《刑法修正案（七）》對走私罪修改引發(fā)的沖突及其解決

關鍵詞: 走私罪；走私普通貨物物品罪；走私國家禁止進出口的貨物物品罪；沖突；解決

內容提要: 《刑法修正案（七）》第1條對刑法第151條第3款作了修改，將原先的“走私珍稀植物及其制品罪”修改為“走私國家禁止進出口的貨物物品罪”。這一修改，導致了刑法第151條第3款與刑法第153條、第152條、第347條及第151條第1款和第2款的沖突。解決沖突的基本方法是將走私罪設立成單一罪名，將各種對象規(guī)定為加重因素，并將超過基本構成要素的情形設立成加重犯。
 
 
    一、《刑法修正案（七）》對走私罪修改的立法解讀

　 《刑法修正案(七)》對走私罪的修改只涉及《刑法》第151條第3款一個條款。為什么要修改這一款，據(jù)修改草案的說明是：“刑法以具體列舉的方式對走私武器、彈藥等以及國家禁止進出口的文物、貴重金屬、珍稀動植物及其制品等貨物、物品的犯罪作了專門規(guī)定，對走私所列舉的違禁貨物、物品以外的普通貨物、物品的，則按照偷逃關稅的數(shù)額定罪量刑。海關總署提出，除了刑法所具體列舉的禁止進出口的貨物、物品外，國家還根據(jù)維護國家安全和社會公共利益的需要，規(guī)定了其他一些禁止進出口的貨物、物品，如禁止進口來自疫區(qū)的動植物及其制品、禁止出口古植物化石等。對走私這類國家明令禁止進出口的貨物、物品的，應直接定為犯罪，不應也無法同走私普通貨物、物品一樣，按其偷逃關稅的數(shù)額定罪量刑。為適應懲治這類危害較大的走私行為的需要，經同有關部門研究，建議對刑法第151條第3款的規(guī)定作適當修改，增加走私國家禁止進出口的其他貨物、物品的犯罪及刑事責任的規(guī)定。’概而言之，是因為出現(xiàn)了新的國家禁止進出口的貨物、物品，依據(jù)現(xiàn)行刑法無法找到處罰根據(jù)，需要補充規(guī)定。體育論文發(fā)表

　 據(jù)此，2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《刑法修正案（七）》第1條規(guī)定，將刑法第151條第3款修改為：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”

　 從該條可以讀出這樣的信息：第一，擴大了《刑法》第151條第3款的犯罪對象。將原先規(guī)定的“國家禁止進出口的珍稀植物及其制品”擴大為“國家禁止進出口的其他貨物、物品”，“珍稀植物及其制品”僅僅作為一種提示的重點。第二，改變了罪狀的表述方式，把原先以“珍稀植物及其制品”為內容的敘明罪狀改成了空白罪狀，其犯罪對象以行政法規(guī)的規(guī)定為限。第三，第151條第3款的罪名不再是“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”了，而應當成為“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”。[1]

　 二、《刑法修正案（七）》對走私罪修改引發(fā)的沖突

　 （一）適用范圍沖突

　 《刑法修正案(七)》第1條的效力是僅僅限于本款還是可以覆蓋到相關條款不明確，存有爭議。一種觀點認為，修改條款的效力適用于全部走私罪，它是對第153條的兜底性規(guī)定；[2]另一種觀點認為，修改條款的適用效力只及于第151條，它是對第151條的兜底性規(guī)定；[3]再另一種觀點認為，修改條款的效力范圍僅僅是第151條第3款本身，是將原來的“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”修改為“走私珍稀植物、珍稀植物制品、其他貨物、物品罪”，對其他條款沒有影響。[4]筆者認為，這三種觀點都有一定的道理，但都缺乏說服力。

　 首先，從文義解釋看，《刑法修正案（七）》第1條應當是對《刑》第151條第3款本身的修改。即將其范圍由“珍稀植物及其制品”擴大到了“國家禁止進出口的其他貨物、物品”。依邏輯推論，這“其他貨物、物品”應當是對“珍稀植物及其制品”的補充性修飾。正如有觀點認為，刑法修正案（七）第1條是對走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的犯罪對象作出新規(guī)定，“此次修訂前，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪犯罪對象僅限于‘國家禁止進出口的珍稀植物及其制品’，此次《刑法修正案（七）》將其擴大為‘珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品’，[5]它是對走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的修改。”

　 其次，從“國家禁止進出口的其他貨物、物品”表達的意圖來看，它是“將走私刑法第151條第1、2、3款具體列舉以外的其他所有國家禁止進出口的貨物、物品的行為都包括進來了”，[6]其范圍包容了“淫穢物品、毒品、武器彈藥、核材料、假幣、貴重金屬、珍貴動物及其制品”。似乎在這些列舉對象以外確立了一個“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”，作為第151條的兜底性規(guī)定。英語論文發(fā)表

　 再次，按照全國人大常委會法制工作委員會刑法室雷建斌處長的解析，《刑法》“第153條本為兜底性規(guī)定，但它采取的是依偷逃關稅的數(shù)額這樣的入罪方式，這實際上就使得兜底條款不能涵蓋全部。……從這個角度考慮，就很有必要增加一個更加兜底性的規(guī)定，相當于對第153條的補充。”[7]這種補充作為限制性補充，也是有一定道理的，因為我國《刑法》第7條[8]對中國人在國外犯罪追究刑事責任的規(guī)定，采用了“原則適用”、“例外”、“排除例外”的模式。把這一模式應用到走私罪中，就應該形成“走私普通貨物、物品罪”、“走私特定(列舉的）貨物、物品罪”、“非走私特定（列舉的）貨物、物品罪”（即走私特定(括的）貨物物品罪）的體系。然而，上述三種形式是相互對立的，不可能“全真”。因為，《刑法》第151條的修改，并不是在這三者之間進行的，而是在“走私特定貨物、物品罪”里面進行的。這就意味著，在“走私普通貨物、物品罪”和“非走私特定貨物、物品罪”中，也都可以有兜底條款。那么，走私普通貨物、物品罪的兜底條款和非走私特定貨物、物品罪的兜底條款與走私特定貨物、物品罪的兜底條款又是十么關系呢？雷建斌處長將走私特定貨物、物品罪的兜底條款理解成走私普通貨物、物品罪的更兜底的條款，似乎是難以成立的。而非走私特定的貨物、物品罪的兜底條款與走私特定的貨物、物品罪的兜底條款，與走私普通貨物、物品罪的兜底條款與走私特定貨物、物品罪的兜底條款的關系是一樣的，因為非特定的貨物、物品其實就是普通的貨物、物品。歸結到最后就是走私普通貨物、物品罪的兜底條款與走私特定貨物、物品罪的兜底條款的關系。從當初的立法來看，第151條、第152條、第347條是從第153條中獨立出來作特別規(guī)定的，現(xiàn)又用特別規(guī)定來作為一般規(guī)定的兜底性條款，顯然也是不合適的。

　 這種對立沖突的存在，導致罪數(shù)難分，刑罰不當。如走私珍貴動物出口與走私珍稀植物出口是擇一重罪處罰還是數(shù)罪并罰？按照處置法條競合包容關系的方法應當采用擇一重罪處罰，而現(xiàn)行立法把它分列在兩個條款中，確定為兩個明確的罪名又應當是數(shù)罪并罰的。刑法第151條第1、2款中的每一個罪都面臨這樣的問題。上述情況表明，立法專家和刑法理論對該條文定位的理解都存在不同，其他人員的理解分歧就可想而知了。這只能說明，修正案（七）對刑法第151條第3款的適用范圍不明確。

　 （二）罪種劃分標準不統(tǒng)一

　 雖然走私罪的分類標準在立法上并沒有明確的規(guī)定，學界對此認識也不同，9但在對同一類犯罪的罪種劃分上應當采用統(tǒng)一的標準，這是基本的要求。而《刑法修正案（七）》對走私罪的修改打破了這種統(tǒng)一性，其表現(xiàn)為：核心論文發(fā)表網(wǎng)

　 第一，違反了1997年刑法走私罪罪名劃分的基調。通過對《刑法》第