談公司設立的條件與公司法修改

摘要：傳統的公司法理論認為,公司法主要調整平等主體之間的法律關系,屬于民事特別法。作為民事特別法,公司法在整體上屬于私法。隨著社會的不斷發展,國家在經濟生活中的作用日漸顯露,法律領域出現了公法"人侵"私法,"私法公法化"的現象,這一現象在西方國家的公司法領域尤為突出,現代公司法的任務己主要轉向對公司的限制和干預,公司法的公法色彩日益濃厚。
在我國,從公司形式的選擇,到公司設立的條件與程序、公司治理結構,再到公司能力等諸多方面來看,現行《公司法》字里行間滲透著公法的精神與痕跡,國家干預過多,忽視了公司應有的自治性。在我們的觀念中,公司更多地是經過審批而成立的市場主體。因此,公司法的修改與完善,必須重申公司法的私法精神,準確定位政府在公司制度上應擔當的角色.我國公司法一方面順應現代西方公司法的發展趨勢，對部分有限責任公司的設立采取嚴格準則主義，另一方面考慮到我國公司發展的現狀和實際情況，對股份有限公司和部分有限責任公司的設立則采取核準主義。即設立有限責任公司，符合公司法規定條件的，一般可以采用嚴格準則主義，直接辦理登記注冊手續，但對涉及國家安全、公共利益和關系國計民生等特定行業和項目，法律、行政法規規定需要審批的，應當履行審批手續，采用核準主義。對于股份有限公司的設立，由于我國公司法既不允許授權發行，也不允許分期繳納，要求公司的注冊資本在設立時必須全部認足或募足，出資額或股款必須一次繳清。因此，從公司法所規定的內容來看，我國采用的是法定資本制。它有利于國家實現對公司的宏觀調控，防止"皮包公司"的出現，維護正常的市場秩序，切實保護債權人的合法權益。但在經濟體制改革取得一定成效時，則應改法定資本制為折中授權資本制，即法定資本制與授權資本制的融合，形成介于兩者之間的新的資本制度，以適應我國社會主義市場經濟深入發展的需要。
重申公司法的私法精神,要求公司法的修改最大限度地尊重公司的自治性,更多地認同公司"是股東間的自愿聯合而非政府的產物"。公司法的修改還應充分考慮和保障投資者對公司形式的選擇自由；降低市場準入門檻,放寬經營范圍限制以保障投資者的營業自由；

 關鍵詞：公司設立；條件；公司法修改。

商事主體以有限責任公司或股份有限公司的身份進入市場，必須具備一定的條件，工商機關商在登記有限責任公司或股份有限公司時，必須審查其是否具備《公司法》設定的條件。
一、公司設立的實體條件
我國《公司法》第19條、第73條對有限責任公司、股份有限公司取得登記的要件作了規定。一般而言，一個公司的設立必須具備3個要件，即人的要件、物的要件、行為要件。其中，公司名稱和組織機構、公司住所是各國公司法的共同要求，通常體現在公司章程或設立程序中。因此，我國《公司法》對公司設立條件的要求，就是在發起人、資本、章程三大要件外，加上了必要的生產經營條件。
（一）人的要件：職工持股會的啟示
《公司法》第20條規定:"有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立。"《公司法》施行后，部分國有、集體企業進行了公司制改造。在產權量化的公司制改組中，一些企業參與量化股份的職工數量往往超過50人，為登記為有限責任公司，這類企業一般由企業工會或職工持股會作為股東進行登記。按照《公司登記管理條例》的規定，社會組織作為公司股東必須具有法人資格。一些省級總工會認為基層工會經上一級總工會批準即具有法人資格(《江蘇省工會法實施辦法》)，中國證監會認為工會不能作為股份公司的發起人，民政部門對職工持股會辦理社團法人登記持謹慎態度。職工持股會的法律地位是什么，是否具有法人資格，職工流動了如何處理，具有很大爭議。因此，對股東超過法定人數而由工會或職工持股會作為股東的，在公司登記時存在法律上的障礙。
參與量化股份的職工數量超過50人的企業為什么不登記為股份有限公司呢？原因在于《公司法》對股份有限公司的強制性規定。《公司法》要求股份有限公司注冊資本至少達到1000萬元，且須經國務院授權部門或省級政府批準，手續十分復雜，以至于難以組建股份有限公司。可見，職工持股會的出現，是規避法律對有限責任公司設立人數要求的需要，更是《公司法》規定不合理的產物。
（二）物的要件：公司資本制度的改革
公司資本是公司從事經營活動的物質基礎，又是公司承擔責任的信用擔保。因此，公司資本成為公司設立的必要物質要件，現代公司法也對公司資本給予了足夠的關注。在我國，公司注冊資本是《公司法》明文列舉，并記載于公司營業執照的登記事項。
我國《公司法》關于公司注冊資本的規定集中體現在以下方面：(1)規定最低注冊資本。(2)列舉5種出資方式，限定以工業產權、非專利技術作價出資的金額，不得超過注冊資本的20%。(3)實行實繳資本制，規定必須驗資。由此可見，我國《公司法》在立法上采用的是法定資本制。奉行的立法原則是資本確定原則、資本維持原則(資本充實原則)、資本不變原則。
按照資本確定的原則，公司設立時必須在章程中規定注冊資本，公司注冊資本必須由全體股東于公司設立時全部繳足，且必須達到《公司法》規定的最低限額。我國《公司法》對公司最低注冊資本數額的規定偏高，導致公司設立的門檻太高。在現代社會，雖然大多數國家的公司法仍然對公司設立附加了最低注冊資本的要求，但是，他們在提出此種要求時，規定的最低注冊資本極低。過高的最低注冊資本額背離了國際社會有關最低注冊資本的法律發展思潮，嚴重脫離中國的實際情況，違反了商事社會鼓勵投資的理念。注冊資本實繳制也缺乏必要的靈活性。出資要求"實繳"，而且必須驗資。"實繳"即足額繳納，即時繳納，一不能少，二不能拖。嚴格的實繳資本制是我國公司法的特色，區別于合伙、獨資、三資企業，其立法目的是為了防止出資欺詐，但沒有起到實際效果。
按照資本維持的原則，公司在存續過程中，應保持與其資本額相當的財產，以防止公司資本的實質性減少，維持公司清償債務的能力，保護債權人利益。《公司法》有關公司累計投資不能超過公司凈資產的50%，公司以非貨幣出資必須依法評估作價，工業產權、非專利技術作價出資時，不得超過注冊資本的20%，非貨幣出資的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應由交付該出資的股東補交其差額，以及股份公司不得以低于票面金額的價格發行股份，不得收購本公司股票，公司在彌補虧損、提取公積金和公益金之前不得向股東分配利潤等規定都體現了《公司法》資本維持的原則。公司對外投資比例的限制已經嚴重制約了公司的發展，如果一個公司要發生1億元的收購項目，必須擁有2億元的凈資產，這幾乎是不可能的，但一個公司要上一個1億元的新項目，按照有關規定，它的自有資金只要達到總技資額的30%，也就是3000萬元，其余7000千萬可以通過負債解決。這就是說，都是1億元的投資，一個自有資金要達到2億元，另一個只需要3000萬元，極不合理。
按照資本不變的原則，公司注冊資本額一經確定，即不能隨意改變，如需增減，必須嚴格按照法定程序進行。按照《公司法》的規定，有限公司的股東在公司登記后，不得抽回出資。股份公司除未召開創立大會或不設立公司情形外，不得抽回其股本。對有限公司的股東抽回出資，在實踐中存在兩種不同的觀點：一種認為，股東出資后要想退出公司只能通過股權轉讓的方式。另一種認為，股東出資后依照法定程序經其他股東同意可以退股。在公司登記實踐中，公司登記機關一般采用第一種觀點。
上述資本三原則對于保證公司資本的真實可靠，防止公司設立中的欺詐和投機，維護交易安全，維護債權人的利益發揮了積極的作用。但隨著市場經濟體制的建立和公司的發展，其缺陷也逐漸暴露出來。法定資本制限制了民間投資，造成了資本閑置，增加了公司的設立成本。因此，應改法定資本制為折中授權資本制，即法定資本制和授權資本制的融合，形成一種介于兩者之間的新的資本制度。(1)降低公司注冊資本最低限額。公司最低注冊資本的規定既要考慮維護經濟秩序，杜絕"皮包"公司，防止投機違法活動的需要，又要從鼓勵投資，增加就業機會，增加稅收的角度來考慮，讓更多的民間閑散資金投入到生產經營領域。因此有限公司的最低注冊資本可降低為人民幣3萬元。特殊行業可以另行規定。(2)改注冊資本實繳制為認繳制。按照德國、法國、日本等大陸法系國家的做法，全體出資人首次出資額不低于注冊資本的30%，其余部分可自公司成立之日起一年內繳足。(3)取消公司對外投資比例的限制性條款，放寬無形資產占注冊資本的比例。對公司的對外投資和工業產權、非專利技術占注冊資本的比例不作強制性規定，均由公司股東自行約定。(4)放寬出資方式。允許貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權5種出資方式以外的方式出資，如以債權、股權等方式出資。(5)修改股東不得抽回出資的規定。股東退股對內必須經全體股東同意，對外必須保護債權人利益，應明確規定股東退股的程序。
（三）行為要件:公司章程自治性的確立
公司章程是指就公司的組織及運作進行規范，對公司的性質、宗旨、經營范圍、組織機構、活動方式、權利義務分配等內容進行記載的基本文件。由于公司章程對公司及其成員的規范性功能，對社會一般人的公示性功能，對政府具有(管理監督上)的準據性功能，各國公司法多將制定章程作為公司設立的必要條件。公司章程在立法上主要有兩種表述方式：一是在公司法中明確規定章程為公司設立的必要要件。如日本《有限公司法》第5條規定："有限公司在成立時必須制定章程"，《商法》第62條、第165條分別規定無限公司和股份有限公司設立必須制定章程。二是公司章程內容散見于有關條文中。
如美國《示范公司法》并沒有像中國、日本公司法那樣明確規定有"設立公司必須制定公司章程"的條文，但全文152個條文中，用了11條近70個款項規定公司章程的制定、內容、修改、備案等。
公司章程的內容，即公司章程記載的事項，有兩分法與三分法之別。兩分法將其分為強制條款與任意條款；三分法將其分為絕對必要記載事項、相對必要記載事項與任意記載事項。章程中的絕對必要記載事項屬于強制性條款，如不記載，章程無效;相對必要記載事項，如不記載，則僅該事項本身不發生效力，對章程的效力沒有妨礙;對于不違反公序良俗和強制性法規的記載事項，屬于任意記載事項，記載則發生效力，否則無效。
我國《公司法》第11條規定，設立公司必須依照本法制定公司章程；第22條、79條規定了公司章程的絕對必要記載事項，沒有規定相對必要記載事項。我國《公司法》對公司章程的自治性認識不足，實踐中，投資者設立公司時，往往按照要求領取公司登記機關事先準備的章程文本。
公司章程是規定公司內部組織及活動等根本原則的自治法，換言之，章程是公司根據法律賦予的自治立法權所制定的公司內部的自治法。公司章程作為規定公司的組織及行為的基本規則的重要文件，是體現公司成員意思自治的主要表現形式。
《公司法》對公司章程的規定，必須體現公司的自治性。首先，公司章程是當事人協議的產物，強制性法律規范和法律列舉的公司權力、股東權利不應也不必載入公司章程。公司法已經明確規定的股東權、公司機構的職權、股東轉讓出資的條件以及法定的公司解散事由無需在章程中重復。其次，應允許公司章程通過任意條款在不違反強制性法律、誠實信用原則、公序良俗原則和公司本質的前提下，自由規范公司內部關系。如，為尊重股東自由，允許股東之間就公司內部關系作出約定，允許股東約定不按出資比例分取股利。現行《公司法》第177條第4項硬性要求按股東出資比例(持股比例)分配股利，沒有變通余地，該類強制性規范應轉為任意性規范。
（四）"必要的生產經營條件":對私法自治的不當干預
"固定的生產經營場所和必要的生產經營條件"是我國公司法對公司設立的特別要求。其他國家和地區公司法并不鼓勵發起人以設立公司名義簽訂合同，經營條件允許公司設立以后，根據公司實力和需要再慢慢籌辦，公司法不作要求。我國《公司法》之所以規定"固定的生產經營場所和必要的生產經營條件"是公司不可或缺的設立條件，其立法本意是要杜絕"皮包公司"，保障交易安全。
依我國公司法，發起人為了具備"固定的生產經營場所和必要的生產經營條件"，使公司得以設立，必然與外界簽訂合同，支付相應費用，這些費用一般由發起人墊付，發起人有無能力墊付是個問題。更為嚴重的是，萬一公司設立不成或設立無效，發起人是否應承擔這一損失?可見，公司法將必要的生產經營條件作為公司設立的前提條件之一，陡然增加了公司設立的成本和風險，增加了設立公司的難度。
在登記實踐中，對"必要的生產經營條件"也難以掌握，屬于特殊行業，國家法律法規對生產經營條件都作了明確的規定，比較容易執行；而對其他行業的"必要的生產經營條件"沒有明確的規定，致使公司登記機關在執法時隨意性大。有的憑自己的理解把握必要的條件，影響企業的注冊，有的因為必要的條件難以掌握，在登記過程中不作為審查的內容，使這一規定形同虛設，無法落實。造成了登記標準不統一，審查責任不清。公司的設立有三要素:"股東、資本、章程"。《公司法》修改中，除一些涉及人民生命財產安全的行業，國家應該規定其設立的生產經營條件，其他行業不需要對生產經營條件作強制性規定。公司設立時，只要有了股東、資本、章程，就具備了設立的條件，就可以登記注冊。因此，公司法中有關公司設立中"必要的生產經營條件"的規定應予以取消。
二、公司設立的程序條件
（一）我國公司法關于公司設立原則的規定
《公司法》第2條、11條2款、77條的規定，確立了公司設立以直接登記為主、審批設立為輔的公司登記制度。換言之，現行《公司法》采用準則主義和許可主義相結合的公司設立原則。即股份有限公司的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準，股份有限公司的設立適用許可主義；有限公司的設立，原則上實行準則主義，一般只要符合公司法規定的條件，到公司登記機關登記即可，法律、行政法規規定公司在向工商行政管理部門申請登記前，需向政府有關部門申請審批的，仍實行許可主義。
目前，在公司登記中的前置審批問題較多。一是審批事項多。目前法律、行政法規規定的涉及公司登記前置審批的事項有97項。《行政許可法》實施后，國務院通過決定形式(國務院第412號令)保留行政審批項目500項，其中有多少涉及公司登記的前置審批尚不明確。二是法律、行政法規有關前置審批的規定不明確。《公司法》第8條規定："法律、行政法規對設立公司規定必須報經審批的，在公司登記前依法辦理審批手續。"一些法律、行政法規只規定了有關部門的審批，但沒有明確是否為登記前置。如港口經營、建筑施工、設計、監理、特種設備生產等。三是一些法律、行政法規已不適應市場經濟的需要。按照全民、集體、外資等所有制形式的立法，仍實行審批制。而這些法律、法規中的一些規定的基礎是計劃經濟。
上述問題，有著復雜的成因。有法律法規滯后的問題，有行政管理體制的問題，也有立法技術等方面的問題。就法律法規的規定看，行政機關設置審批不考慮行政管理的總成本，只從本部門管理便利出發，造成多部門、多環節審批，加重了企業和社會的負擔，影響了行政機關的辦事效率。很多市場準人的審批，往往與工商行政部門的企業登記審查內容雷同，索要材料重復，企業苦不堪言。公司法的實踐表明，對公司的設立，政府介入得越多越深，技資者設立公司進入市場的限制就越多。
（二）公司設立原則的歷史變遷與《公司法》的修改方向
從公司發展的歷史來看，在不同的歷史時期，法律對公司設立所采取的原則是不同的。從公司發展的初期到現在，國家對設立公司的態度經歷了自由設立主義、特許設立主義、許可設立主義、準則設立主義這樣一個過程。①自由設立主義(放任主義)：公司可以自由設立，國家不加任何限制。在歷史上，在中世紀末公司興起的初期以及法國大革命時期對無限公司等實行過這種辦法，以后沒有國家再實行過。②特許設立主義：公司成立須經國家元首特許或由立法機關制定專門法律。英國于1720年制定"泡沫法"，不許濫設公司，規定具有法人資格的公司須經國會許可始得成立。近代各國，除對某些特殊公司外，對一般公司，不采取此種辦法。③許可設立主義：公司設立除必須符合法律規定的條件外，還必須經行政機關批準。1807年的法國商法典對股份公司(股份公司和股份兩合公司)采取這種辦法。④準則設立主義(登記主義)：法律(公司法)規定各種要件，設立公司只要符合所定要件，國家給予登記，賦予法人人格。英國于1825年廢除泡沫法才放寬公司設立，到1844年才實行準則主義。法國于1867年才對股份公司實行準則主義。現代各國對一般公司大都實行準則主義。
公司設立原則的歷史變遷表明，公司設立的限制性條件越來越少，公司設立從禁止、限制走向了自由主義。公司設立原則的每一次變更，都是在糾正市場準人的限制競爭中向前邁出一步。特別是公司設立的準則主義，是在市場準入上反對限制競爭的一大飛躍，它給所有投資設立公司的主體以自由和均等的機會，而不給任何一個投資者以設立公司的特權。
（三）我國公司設立程序的改革公司設立原則的歷史變遷昭示了我國公司登記程序改革的方向
首先，《公司法》的修改必須擴大準則主義的適用范圍，大幅度減少前置審批的行業。為保護投資自由，建議對各類公司（包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資公司）的設立以準則設立為原則，以許可審批為例外。可以參照美國、日本的立法模式，在公司法中明確規定需要審批的行業，如美國模范公司法規定需要審批的行業是銀行、保險業，日本公司法規定審批的行業是煙草、郵政、電力、煤氣、交通、金融等行業。公司法明文列舉需要審批的行業，可以徹底堵住政府及其部門濫設審批的可能性。同時，對公司上市申請也應從核準制過渡到登記制。
其次，就例外保留的前置審批程序而言，也必須進一步改革，以縮短公司登記期限。應限定審批期限，明確審批機關拒絕審批的理由說明義務。為扭轉低效行政現象，可以將逾期不作任何決定的情形，推定為公司設立申請已獲默示批準。

參考文獻
1、徐曉松  主編《公司法》 中國政法大學出版社  2002年出版
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3、王保樹：《競爭與發展：公司法改革面臨的主題》，刊于《現代法學》2003年第三期
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5工商行政管理法律理解與適用叢書編委會  編企業登記管理法律理解與適用 工商出版社   2000年10月