刑法的道德性與政治性

關(guān)鍵詞: 刑法概念　道德性　政治性

內(nèi)容提要: 我國傳統(tǒng)的刑法概念是分析實(shí)證主義的變種。由于刑法最原始、最基本的社會功能是維護(hù)秩序,所以必須在秩序形成規(guī)律中反思刑法的概念。刑法是對道德與政治的雙向繼承和超越。通過分析犯罪與刑罰的概念,說明刑法是以道德為基礎(chǔ),以政治為調(diào)控的。我國的死刑問題及經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑問題,在于刑法的道德性與政治性的關(guān)系倒置。
 
 
一、問題的提出
    在任何一種刑法理論中,刑法的概念都是最基本的問題,它集中反映了一種刑法理論對刑法本體的認(rèn)知方式、對刑法現(xiàn)象的思維方式和對刑法價(jià)值的評判方式;然 而,越是基本的問題往往越被研究者所忽視,這是一種理論界的“燈下黑”現(xiàn)象。長期以來,我國刑法理論、尤其是刑法教科書———教科書是一種十分重要的理論 載體與學(xué)術(shù)資源———將刑法這個(gè)最基本的概念理所當(dāng)然地界定為規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律, 且是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),至于刑法規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰又是如何被規(guī)定出來的,以及應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定才符合刑法正義,這些深層次理論問題則被長期遮蔽 了。實(shí)際上,這種變種的分析實(shí)證主義刑法概念早就應(yīng)該得到反思了,因?yàn)椤胺治鰧?shí)證主義將法律看成是一種單向度的權(quán)威投射,發(fā)端于一個(gè)權(quán)威源泉而強(qiáng)加到公民 身上。它不認(rèn)為立法者與公民之間的某種潛在的合作關(guān)系是建構(gòu)一個(gè)法律體系所必備的要素;法律被認(rèn)為是簡單地作用于公民———無論它碰巧道德還是不道德,公 正還是不公正”。〔1 〕而之所以說我國傳統(tǒng)的刑法概念是分析實(shí)證主義的變種,主要是由于這種來自前蘇聯(lián)的維辛斯基式的法律定義,其本身就是對西方國家當(dāng)時(shí)處于主流法律思潮地位 的分析實(shí)證主義的批判性繼承———此處所謂批判性集中表現(xiàn)為以統(tǒng)治階級意志這一階級分析的概念取代了所謂主權(quán)者命令這一缺乏階級分析的概念,除此之外與分 析實(shí)證主義的基本立場實(shí)際上如出一轍。
    至此,刑法的道德性與政治性的關(guān)系問題呼之欲出。當(dāng)我們以此為切入點(diǎn)展開對傳統(tǒng)刑法概念的反思時(shí),實(shí)際上便進(jìn)入了刑法哲學(xué)的 視域。因?yàn)?倘若我們對傳統(tǒng)刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一個(gè)刑法學(xué)的問題,而不是刑法哲學(xué)的問題;相反,由對傳統(tǒng)刑法概念的懷疑而引發(fā)的刑法哲 學(xué)反思,必定以某種方式改變刑法學(xué)關(guān)于刑法概念的認(rèn)識及表述。新的刑法概念一旦被刑法學(xué)者普遍接受,它也就走出了刑法哲學(xué)的視域,轉(zhuǎn)入刑法學(xué)的視域。在正 式切入主題之前,有一點(diǎn)需要作出說明。美國法學(xué)家富勒指出,涉及法律與道德之間關(guān)系的現(xiàn)有文獻(xiàn)所 存在的一個(gè)不足是在界定道德之含義本身上的失敗,未能區(qū)分愿望的道德與義務(wù)的道德是導(dǎo)致討論法律與道德之間關(guān)系時(shí)存在諸多含混之處的原因。〔2 〕但是,限于篇幅,本文只是在義務(wù)道德的意義上討論刑法的道德性與政治性問題,故如無特別說明,下文所言道德均是指義務(wù)的道德。
     二、一種分析方法
    在高揚(yáng)罪刑法定主義的人權(quán)保障大旗的時(shí)代,我們常常忽略乃至否認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí),即刑法最原始、最基本的社會功能是維護(hù)秩序或保護(hù)社會。因?yàn)?正像馬克思主義告誡我們的,權(quán)利永遠(yuǎn)不會超出社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的社會文化發(fā)展,所以刑法對權(quán)利的保障是相對的,而對秩序的維護(hù)則是絕對的,無論從刑法的歷時(shí)性還是共時(shí)性來看,均是如此。對于一些學(xué)者來說,為了強(qiáng)調(diào)刑法的現(xiàn)代性,似乎就應(yīng)該否定上述事實(shí)。這就觸及到刑法的價(jià)值論與本體論的關(guān)系問題。休謨哲學(xué)在歷史上 首開區(qū)分事實(shí)與價(jià)值之先河,造成了兩者之間難以逾越的鴻溝,這雖然有其歷史意義和理論價(jià)值,但近年來關(guān)于事實(shí)和價(jià)值區(qū)分的研究表明,它們之間的鴻溝顯然正 在被逾越。〔3 〕20世紀(jì)80年代以來,以哈貝馬斯為代表的歐陸哲學(xué)同以羅爾斯為代表的分析哲學(xué)圍繞正義問題,展開了關(guān)于事實(shí)與價(jià)值、共識與真理關(guān)系問題的論戰(zhàn)。哈貝馬 斯反對羅爾斯將事實(shí)與價(jià)值、正義與真理分離以及認(rèn)為正義、共識離開真理而自由獨(dú)立的二元論觀點(diǎn),堅(jiān)持事實(shí)與價(jià)值、正義與真理的一元論,體現(xiàn)了他要重建被后 現(xiàn)代哲學(xué)所消解了的理性信念,以及重建人類理性生活和社會共同體生活的努力。〔4 〕關(guān)于事實(shí)與價(jià)值關(guān)系的最新哲學(xué)研究啟示我們,強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障機(jī)能(價(jià)值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是維護(hù)秩序(事實(shí))為代價(jià);進(jìn)一 步說,只有正視這一事實(shí),才能更妥當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障機(jī)能。正是由于刑法的最原始最基本的社會功能是維護(hù)秩序,而不是在追求任何其他價(jià)值的過程中 導(dǎo)致秩序瓦解,所以要更真切地認(rèn)識刑法、更科學(xué)地定義刑法,就必須把刑法放到秩序形成規(guī)律的宏大認(rèn)識框架之中去研究。這就是本文主張的一種基本刑法哲學(xué)方法,它構(gòu)成了下文的立足點(diǎn)。
    那么,秩序形成規(guī)律是什么呢? 美國學(xué)者福山指出,無論是在社會范圍內(nèi),還是在組織范圍內(nèi),社會秩序都永遠(yuǎn)是從等級制和自發(fā)性這兩種混合源泉中產(chǎn)生出來的。〔5 〕這一觀點(diǎn),直接繼承了哈耶克的社會哲學(xué),而后者深刻地批判了西方傳統(tǒng)的一元論的社會秩序觀。這種被稱為“建構(gòu)論唯理主義”的社會秩序觀,淵源于公元前5 世紀(jì)古希臘智者們所提出的、按現(xiàn)代術(shù)語所表達(dá)的“自然的”與“人 為的”二分觀。這種二分觀進(jìn)一步構(gòu)建了“自然與社會”的二元論,從而把“社會的”與“人為的”相等同,也就淹沒了作為“人之行動且非意圖或設(shè)計(jì)的結(jié)果”的 社會行為規(guī)則。經(jīng)由“自然法理論”和“法律實(shí)證主義”的闡釋,建構(gòu)論唯理主義者最終確立了以理性設(shè)計(jì)的立法為唯一法律的“社會秩序規(guī)則一元觀”。在這種建 構(gòu)論唯理主義的支配性影響下,人們越來越不情愿屈從于那些沒有得到理性論證的倫理原則。基于上述批判,哈耶克從“進(jìn)化論理性主義”的社會秩序觀出發(fā),針鋒 相對地提出了“社會秩序規(guī)則二元觀”。而這種二元論早在哈耶克之前,就在以休謨?yōu)榇�表的蘇格蘭啟蒙思想家那里得到了最初的表達(dá)。總之,進(jìn)化論理性主義確證 了人類文明在進(jìn)化中偶然獲致的種種成就實(shí)乃人之行動的非意圖的結(jié)果,人類長期實(shí)踐而獲致的社會制度包含著超過任何個(gè)人所能擁有的豐富知識,并具有理性所不 及的性質(zhì),它們必須被認(rèn)為是一種客觀事實(shí)。〔6 〕對于上述進(jìn)化論理性主義的二元論社會秩序觀,美國學(xué)者福山以前述語言作了極為簡明而精致的表達(dá)。
    按照上述二元論社會秩序觀,社會秩序中包含著以人與人之間及人與自然之間的復(fù)雜互動為動力而自下而上地生成的自發(fā)性秩序,也包含著以社會中必然存在的權(quán)力 結(jié)構(gòu)為動力而自上而下地發(fā)生的建構(gòu)性秩序;并且更為關(guān)鍵的是,社會秩序是自發(fā)性秩序與建構(gòu)性秩序之間互動和融合的結(jié)果。在社會秩序形成過程中,自發(fā)性秩序 是其基礎(chǔ)的、主要的方面,建構(gòu)性秩序是其關(guān)鍵的、補(bǔ)充的方面。事實(shí)證明,如果顛倒了這種關(guān)系,任何尋求秩序及進(jìn)步的努力都必然要走向反歷史、反傳統(tǒng)、反秩 序的結(jié)局。必須強(qiáng)調(diào),在所有自發(fā)性秩序的形式之中,道德是最重要、最基本的形式,而且只有道德,才有資格代表社會秩序的自下而上的形成向度。因此,為了建 立一種分析模式,我們不妨將自發(fā)性秩序的概念轉(zhuǎn)換為道德秩序的概念。以同樣的方法,我們可以把建構(gòu)性秩序的概念轉(zhuǎn)換為權(quán)力秩序或政治秩序的概念。美國學(xué)者 丹尼斯•朗說:“在一切社會交往中,至少在周期性的或‘定型的’社會互動中,社會控制是固有的。⋯⋯有必要把群體對社會化個(gè)人施加的松散控制,與特定的人 或群體影響他人行為的直接、有意的努力區(qū)分開。權(quán)力就是有意和有效的影響。有意影響是影響的兩個(gè)子類之一,另一個(gè)根據(jù)經(jīng)驗(yàn)是較大的子類,由非有意影響的行 為組成。”〔7 〕這意味著,道德屬于社會控制中非有意的影響,且是其中較大的子類;權(quán)力屬于有意的影響,且是其中較小的子類。“大”與“小”是從對社會秩序形成的作用而 言的,就是說道德的作用永遠(yuǎn)是主要的和基礎(chǔ)的,而權(quán)力(政治)的作用永遠(yuǎn)是次要的和補(bǔ)充的。正因如此,道德秩序是社會的內(nèi)部秩序(訴諸良心) ,政治秩序是社會的外部秩序(訴諸權(quán)力) 。秩序形成規(guī)律決定了道德與政治的關(guān)系:前者構(gòu)成后者的前提、基礎(chǔ)和正當(dāng)化根據(jù),但后者又在一定程度上對前者進(jìn)行引導(dǎo)、限制和改造;兩者相互依存、相互作 用、相互融合,成為社會秩序的終極源泉。
    道德與政治具有共同的秩序指向性,但兩者又始終處于深刻的對立之中,因?yàn)榈赖麓�表著社會秩序中的保守力量、大眾意識,政治代表著社會秩序中的能動力量、精 英意識。而且,無論是道德還是政治,都常常無法在全體社會成員之間形成共識與一致。正是法律把二者結(jié)合起來,并超越了二者,由此避免各種道德的與政治的以 及道德與政治之間的紛爭,通過求同存異尋求社會團(tuán)結(jié)和社會進(jìn)步。因此,法律必須在形式理性上保持明確、客觀、穩(wěn)定,在實(shí)質(zhì)理性上保持公平、公正、正義。美 國學(xué)者伯爾曼說:“法律既是從整個(gè)社會的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展而來,又是從社會的統(tǒng)治者們的政策和價(jià)值中自上而下移動。法律有助于以上這兩者的整合。” 〔8 〕博登海默則說:“一種極具洞見能力的法哲學(xué)會認(rèn)為,無論在何種政治或社會制度下,法律都不可能要么完全是政府性的,要么完全是社會性的。”“那種主張法 律要么只與政府或命令聯(lián)系,要么只等同于人們的社會習(xí)俗及其正義理想的絕對化理論,不能說是現(xiàn)實(shí)的真實(shí)寫照。”〔9 〕法律作為道德和權(quán)力相結(jié)合的產(chǎn)物,不僅必然遺傳道德和權(quán)力的基因,而且變異了它們的基因。法律由于結(jié)合了道德與政治,并超越了道德與政治,就建立了獨(dú)立 的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn),即法律標(biāo)準(zhǔn),它不同于單純的道德標(biāo)準(zhǔn)或政治標(biāo)準(zhǔn),就像一對夫妻的孩子雖然是他們所生,但孩子一旦生出來就獨(dú)立于他們一樣。但這并不是說, 法律脫離道德與政治,法律必須像孩子尊重父母一樣尊重道德與政治。這里尤其應(yīng)予注意的是,由于法律是維護(hù)秩序的一種更高級的手段,法律要想在秩序維護(hù)方面 做得好,在遺傳與變異道德和政治時(shí)就必須遵循秩序形成規(guī)律,因此法律對道德和政治的遺傳與變異,應(yīng)該是以道德為基礎(chǔ)、以政治為調(diào)控的,而不是相反。為了說 得形象一點(diǎn),我們可以說,法律應(yīng)該“姓”道德,而不應(yīng)該“姓”權(quán)力。
    這樣,只要我們承認(rèn)維護(hù)秩序是刑法的最原始最基礎(chǔ)的作用,又承認(rèn)刑法是對道德與政治的雙向繼承和超越,是一種較之道德和政治更為高級的秩序維護(hù)手段,那么 就應(yīng)該承認(rèn),秩序形成規(guī)律決定刑法哲學(xué)方法。因此,刑法哲學(xué)對刑法概念的反思,從根本上說就是去審視傳統(tǒng)刑法概念對待道德與政治之結(jié)合的合理性。
    三、一種理論分析
    任何社會秩序的基礎(chǔ)都是道德秩序,因此任何維護(hù)和促進(jìn)社會秩序的刑法都應(yīng)該是以道德為基礎(chǔ)、以權(quán)力為調(diào)控的。這里通過分析犯罪與刑罰的概念來加以說明。
    首先,關(guān)于犯罪。對犯罪的本質(zhì),西方學(xué)者先后提出了權(quán)利侵害說、法益侵害說、義務(wù)違反說、社會倫理規(guī)范違反說,然后是兼采兩說的綜合說(一是兼采法益侵害 說與義務(wù)違反說,一是兼采法益侵害說與社會倫理規(guī)范違反說)。〔10〕權(quán)利侵害說被普遍認(rèn)為不可接受,義務(wù)違反說與社會倫理規(guī)范違反說本可以被理解為同一 學(xué)說,但由于前者具有納粹時(shí)代背景,其所謂義務(wù)很容易被理解為超出社會倫理規(guī)范的要求而包括由權(quán)力結(jié)構(gòu)施加的人定義務(wù),故被棄而不論。這樣,關(guān)于犯罪本質(zhì) 的觀點(diǎn)主要是規(guī)范違反說和法益侵害說之爭。應(yīng)當(dāng)看到,法益侵害說的提出在其初始意義上具有限制規(guī)范違反說之犯罪圈劃定范圍的功能,但是不能因此就否認(rèn)犯罪 的倫理基礎(chǔ)。規(guī)范違反說看到了犯罪概念中的道德基礎(chǔ),而忽略了其政治基因;法益侵害說正好相反,主要是看到了犯罪概念中的政治基因,而忽略了其道德基礎(chǔ)。 事實(shí)上,西方19世紀(jì)以來的犯罪立法,是立基于當(dāng)時(shí)的社會道德要求,并以自由主義的政治權(quán)力能動調(diào)整的結(jié)果。因此,在犯罪本質(zhì)問題上,只有兼采規(guī)范違反說 與法益侵害說的理路才是正確的刑法哲學(xué)方法。
    不過,如此理解的犯罪本質(zhì)還只是作為19世紀(jì)以來刑法現(xiàn)象的犯罪之本質(zhì),這是特定時(shí)空條件下犯罪的特殊本質(zhì),而不是犯罪的一般本質(zhì),即超越時(shí)空條件的一般 刑法上的犯罪之本質(zhì)。因?yàn)?法益概念只是特定時(shí)代的產(chǎn)物,法益概念表征的是19世紀(jì)以來政治權(quán)力在法治國家刑法形成中的空前能動性。而19世紀(jì)以前,在刑 法制定或形成過程中,作為刑法基因之一的政治權(quán)力,對作為刑法基礎(chǔ)的社會道德,缺乏理性的懷疑、警惕與限制,便造成了倫理刑法的結(jié)果。在中國古代,倫理學(xué)說 極其發(fā)達(dá),“具體而微的道德規(guī)范只要賦予國家的強(qiáng)制力就一變成為國法。漢儒董仲舒以經(jīng)義決獄就是一個(gè)好例。到了后來,禮刑合一竟成制度”。〔11〕這種現(xiàn) 象,直接說來與中國歷史上不曾有過獨(dú)立的法學(xué)家階層有關(guān),由此導(dǎo)致了政治權(quán)力不可能與具有能動作用的法律理論知識相結(jié)合,致使刑法中的政治權(quán)力因素缺乏足 夠能動性;但根本說來,這與中國自古以來商品經(jīng)濟(jì)、正義觀念、民主實(shí)踐均為缺失之間因果循環(huán)的社會結(jié)構(gòu)有關(guān)。綜上,就犯罪的一般本質(zhì)而言,盡管綜合說的理 路是正確的,但法益侵害的概念并不具有普遍適用性。
    一提到犯罪的道德性與政治性,就無法繞開自然犯與法定犯的分類。自然犯是政治權(quán)力以道德規(guī)范為基礎(chǔ)進(jìn)行刑事政策選擇的結(jié)果,這一點(diǎn)不難理解,法定犯的政治 性同樣不難理解,較難理解的是法定犯的道德性問題。法定犯與自然犯的關(guān)鍵區(qū)別在于前者不像后者那樣直接對應(yīng)著某種具體的道德規(guī)則或道德義務(wù),而只是直接對 應(yīng)著“服從法律的道德原則”或“服從法律的一般義務(wù)”。英國學(xué)者米爾恩說,法律可以創(chuàng)設(shè)特定的義務(wù),卻無法創(chuàng)設(shè)服從法律的一般義務(wù),一項(xiàng)法律的存在必須以 服從法律的一般義務(wù)的存在為先決條件。〔12〕正因?yàn)橛小胺�從法律的一般義務(wù)”這一現(xiàn)代基本道德義務(wù)存在,西方刑法學(xué)才稱法定犯源于“禁止惡”,而不是 “自體惡”,這意味著法定犯也侵犯了某種道德,這種道德即是“服從法律的一般義務(wù)”,它是一項(xiàng)道德原則,而不是一項(xiàng)道德規(guī)則。古希臘哲人蘇格拉底之死為我 們確證了這種道德原則對于法定犯的正當(dāng)化的意義。在公元前399年因獲罪而被判死刑之后,蘇格拉底拒絕了他的學(xué)生和朋友勸他逃走的建議,并提出了一些理由 來說明自己不應(yīng)當(dāng)逃走。他說:如果我一直有離開雅典的可能,而70年來卻始終住在這里,并享受雅典法律帶給我的好處,那么我實(shí)際上就是和我的國家訂有一種 契約了,就是默認(rèn)了我們國家的法律,承認(rèn)了國家和這里的人們合我的意,尤其是娶妻生子,更說明我對城邦法律的滿意。而現(xiàn)在當(dāng)人們按照法律判處我死刑時(shí),我 怎么能當(dāng)法律給我好處我就遵循它,判我死刑我就違反它呢! 況且我在法庭上已承認(rèn)審判的結(jié)果,這又是定約的證據(jù),定約后轉(zhuǎn)瞬背約,豈有此理!所以我不能逃走。我如果逃離,對城邦的法律就是一個(gè)傷害,使法律的普遍效 力受到質(zhì)疑,而這也就傷害到了以法律為支柱的城邦了。而一個(gè)人本應(yīng)當(dāng)像尊重和服從父母一樣尊重和服從他生于斯、長于斯的城邦。然而,蘇格拉底堅(jiān)定地認(rèn)為自 己被指控的行為是正當(dāng)?shù)摹！?3〕蘇格拉底對待自己行為與雅典法律的態(tài)度似乎是矛盾的,其實(shí)不然。我們有理由認(rèn)為,蘇格拉底所犯之罪具有法定犯的性質(zhì),他 雖然認(rèn)為自己的行為是正當(dāng)?shù)?但又認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)履行一項(xiàng)基本的道德義務(wù),即服從法律。從這個(gè)史實(shí)中,我們可以看到法定犯所賴以建基的道德基礎(chǔ)是“服從法律 的一般義務(wù)”,而這更是構(gòu)成實(shí)行法治的道德基礎(chǔ)。
    不僅犯罪的肯定性根據(jù)是以道德為基礎(chǔ)的,而且犯罪的否定性根據(jù)也是以道德為基礎(chǔ)的。對于違法性阻卻事由的一般原理,大陸法系刑法理論有三種主要的觀點(diǎn):優(yōu) 越的利益說、社會相當(dāng)性說、目的說。優(yōu)越的利益說以法益侵害說為理論基礎(chǔ),把為了保護(hù)價(jià)值大的法益而犧牲價(jià)值小的法益作為違法性阻卻的一般原理。然而這一 觀點(diǎn)只考慮了犯罪的結(jié)果無價(jià)值,而沒有考慮犯罪的行為無價(jià)值,是不充分的。于是就有了后兩種觀點(diǎn)來修正。社會相當(dāng)性說,把在社會生活中由歷史性形成的社會 倫理秩序所允許的行為作為違法性阻卻的一般原理。目的說則主張為了達(dá)到國家所承認(rèn)的共同生活目的而采取適當(dāng)手段時(shí)的行為,其違法性即被阻卻。目的說把國家 秩序放在前面,而社會相當(dāng)性說則把國家秩序放在后面,著眼于社會的倫理性秩序。〔14〕可以認(rèn)為,社會相當(dāng)性說體現(xiàn)的是道德對犯罪圈的基礎(chǔ)作用,而目的說 體現(xiàn)的則是權(quán)力對犯罪圈的調(diào)整作用。正如在揭示近現(xiàn)代犯罪之本質(zhì)時(shí)只有兼采法益侵害說與規(guī)范違反說才是正確的一樣,在這里,也只有兼采社會相當(dāng)性說與目的 說才是正確的。就是說,在社會倫理秩序所規(guī)范的范圍內(nèi),被道德允許的行為就具有社會相當(dāng)性,從而阻卻違法性;而超出社會倫理秩序規(guī)范范圍的、在道德規(guī)則 (而非道德原則)意義上的中性行為,就談不上是否被道德所允許,其違法性的阻卻只能取決于國家秩序的目的,而這完全是一個(gè)刑事政策問題。
    其次,關(guān)于刑罰。對刑罰的本質(zhì),長期以來一直存在報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論的對立。在報(bào)應(yīng)刑論者看來,刑罰以對犯罪的報(bào)應(yīng)為本質(zhì),因此刑罰與被認(rèn)為倫理上無色的 社會防衛(wèi)措施的保安處分相區(qū)別。目的刑論者則把預(yù)防犯罪看作是刑罰的本質(zhì),反對報(bào)應(yīng)觀念。在上述兩種觀點(diǎn)基礎(chǔ)上形成的并合主義認(rèn)為,刑罰的本質(zhì)既是道義的 報(bào)應(yīng),同時(shí)刑罰也具有一定的目的,是為了實(shí)現(xiàn)一定的目的而作為國家的制度被采用的,其目的在于維持基于保護(hù)法益的社會秩序。〔15〕按照業(yè)已確證的刑法哲 學(xué)方法,并合主義的理路是正確的。法國學(xué)者斯特法尼說得好:“現(xiàn)代立法者既要追求道德的目的,又要追求實(shí)用的目的。⋯⋯道德目的是與刑罰的‘報(bào)應(yīng)性質(zhì)’相 聯(lián)系的。”〔16〕相應(yīng)地,實(shí)用目的是與刑罰的“預(yù)防性質(zhì)”相聯(lián)系的。但是,必須明確,在刑罰本質(zhì)的結(jié)構(gòu)中,體現(xiàn)刑法的道德性的道義報(bào)應(yīng)是其基礎(chǔ),體現(xiàn)刑 法的政治性的犯罪預(yù)防僅僅處于對道義報(bào)應(yīng)的調(diào)控地位。一方面,應(yīng)該承認(rèn)道德欲求在刑法本質(zhì)中的基礎(chǔ)性地位,唯有如此才能理解刑罰之為刑罰的本質(zhì)。意大利學(xué) 者杜•帕多瓦尼指出:“這個(gè)問題實(shí)質(zhì)在于說明,為什么必須運(yùn)用這種既不能恢復(fù)法律被違犯前的原狀,也無法補(bǔ)償違法所造成的財(cái)產(chǎn)損失,且實(shí)質(zhì)上只能歸結(jié)于給 受罰人以痛苦的制裁措施。”〔17〕事實(shí)上,刑罰植根于人的動物性———這不是一個(gè)價(jià)值評判,而是一個(gè)事實(shí)描述。穆勒說:“不特是理性的,而且是動物性 的,就是猛烈的報(bào)復(fù)欲;這個(gè)欲所以強(qiáng)烈,所以有道德上的根據(jù),是因?yàn)樗�的對象是非常重要非常動心的利益。這個(gè)利益就是安全,它是人人都覺得是一切利益中最 有關(guān)系的事情。”〔18〕但另一方面,刑罰絕不是單純的道義報(bào)應(yīng)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,刑罰“以人類痛苦為代價(jià)來追求一種赤裸裸的對道德譴責(zé)的表達(dá),并認(rèn)為它 是一種值得追求的價(jià)值,視施加痛苦為適當(dāng)?shù)幕颉當(dāng)嗳弧�的關(guān)于此種觀念之獨(dú)一無二的表達(dá)模式”,它“并不是為了阻止傷害或者痛苦,甚至不是阻止犯罪的重復(fù), 而僅僅是對強(qiáng)烈道德譴責(zé)的一種發(fā)泄方式而已⋯⋯”。〔19〕這種觀點(diǎn)顯然是將刑罰等同于道義報(bào)應(yīng),將刑法等同于道德,而完全忽視了政治權(quán)力對道德的調(diào)控作 用,對刑罰的型塑作用。可以說,即使是最野蠻的刑罰權(quán),也比對侵犯行為的私力報(bào)復(fù)(單純的道義報(bào)應(yīng))理性得多。美國學(xué)者說:“一般說來,刑法使那種我們通 常(且也許是適當(dāng)?shù)?指向犯罪者的憤怒和憎恨的情感制度化。”〔20〕這說明,犯罪概念、刑罰概念乃至刑法概念,都包含著人類理性對道德性的報(bào)復(fù)欲的控 制,正是這一點(diǎn)使刑法在歷史的發(fā)展中成為一種理性的事業(yè)。綜上所述,刑罰的本質(zhì)既不是單純的道義報(bào)應(yīng),也不是單純的犯罪預(yù)防,而是以道德報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)進(jìn)行權(quán) 力調(diào)控的制裁。
四、一種實(shí)證分析
    作為對前述刑法的道德性與政治性關(guān)系一般原理的一種實(shí)證分析,這里要談的是死刑問題以及經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑問題。
    按照國際人權(quán)法的標(biāo)準(zhǔn),刑法對犯罪的制裁應(yīng)排除死刑的適用。排除死刑的適用是以一個(gè)社會的平均報(bào)應(yīng)情感相應(yīng)理性化、文明化為前提的。然而,對于一個(gè)社會來 說,如果其多數(shù)成員在認(rèn)識能力、情感修養(yǎng)、意志品質(zhì)方面沒有達(dá)到較高文明水準(zhǔn),理性之光就不可能照耀到集體意識的底層,集體意識中原始的情緒性、非理性因 素就自然支配和主導(dǎo)社會報(bào)應(yīng)心理,廢除死刑就是奢望。日本刑事政策學(xué)者大谷實(shí)指出:“為維護(hù)社會秩序,滿足社會的報(bào)復(fù)情感,維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中,只要對于一定的窮兇極惡的犯人應(yīng)當(dāng)科處死刑的觀念還存在,在刑事政策上便必須對其予以重視。現(xiàn)代死 刑的刑事政策上的意義,恰好就在于此,因?yàn)?有關(guān)死刑存廢的問題,應(yīng)根據(jù)該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論。”“當(dāng)死刑沖擊一般人的情感,使其感到 殘忍時(shí),便應(yīng)當(dāng)廢除死刑。”〔21〕這時(shí),不管死刑是否有特殊的威嚇力或一般預(yù)防功能,都不得再規(guī)定為一種刑罰,否則刑法做了一件不道德的事。
在 技術(shù)操作層面衡量報(bào)應(yīng)因素的最好方法莫過于民意測驗(yàn)。如果民意絕對地支持死刑或反對廢除死刑,不管政治是民主的還是集權(quán)的,不管政治領(lǐng)導(dǎo)人是開明果敢還是 保守怯懦,也不管這種民意在多大程度上是非理性的,都難以廢除死刑。相反,如果民意絕對地反對死刑或支持廢除死刑,廢除死刑就是不得不做之事。就是說,只 有在民意相對地支持死刑或反對死刑的情況下,開明而果敢的政治家才有機(jī)遇通過政治權(quán)力運(yùn)作廢除死刑。所以,撇開民意的實(shí)際狀況去抽象地談?wù)撜�治家的膽識是 不可取的。民意測驗(yàn)的方法固然可以導(dǎo)致測驗(yàn)結(jié)果的出入,但如果民意絕對地支持或反對死刑,這種出入是可以忽略的,只有在民意相對地、特別是極為相對地支持 或反對死刑的時(shí)候,這種出入才是可以被“利用”的。民意的難測性、易變性、可引導(dǎo)性、僅供參考性,只能在民意相對地支持死刑或反對死刑的范圍內(nèi)成立。對于中國現(xiàn) 在的死刑而言,民意的這些特征還不具有現(xiàn)實(shí)意義。有些學(xué)者主張中國現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)廢除死刑,越快越好,明天最好,〔22〕這根本忽視了國民的一般感覺或法律信 念,是不切實(shí)際的。中國現(xiàn)在存在死刑,主要不是基于威懾犯罪的需要,而是報(bào)應(yīng)犯罪的需要。這的確反映了國民“心靈的僵硬”,但這正是一種不得不面對的客觀 實(shí)際。“懲罰適度原則首先是作為一種心靈話語表達(dá)出來的,即使是在涉及懲罰社會共同體的敵人時(shí)也是如此,或者更準(zhǔn)確地說,它就像是從肉體內(nèi)迸發(fā)出來的呼 喊,是看到或想到極其殘忍的景象而產(chǎn)生的反感,刑罰應(yīng)該是人道的這一原則,是由改革者以第一人稱的形式提出的。”〔23〕使國民及其政治家的心靈變得柔 化,是廢除死刑的必由之路。
    但實(shí)際上,在我國刑法規(guī)定的死刑中,決定其整體面貌的倒不是中國社會的道德現(xiàn)狀與法律感情,而是刑法的政治性與道德性的關(guān)系倒置。因?yàn)?“殺人償命”集中 反映了中國人對犯罪以死刑進(jìn)行道義報(bào)應(yīng)的基本范圍,即限于故意致命性的犯罪(如故意殺人罪)以及故意剝奪他人道德生命的犯罪(如強(qiáng)奸罪) 。中國的死刑立法主要是由刑法的過度政治性所造成的,因此減少死刑立法的根本途徑與當(dāng)務(wù)之急并不是去柔化國民的心靈,改良社會的道德現(xiàn)狀,而是去克減刑法 的政治性,使之回歸刑法的道德基礎(chǔ)。這方面的立法實(shí)例不勝枚舉,下面僅就經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑立法現(xiàn)象來實(shí)證分析我國刑法的道德性與政治性的關(guān)系倒置。
    破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪這一章規(guī)定死刑的情況是眾所周知的,在此不贅。只要我們看一下道德現(xiàn)實(shí)就不難發(fā)現(xiàn),國民對于經(jīng)濟(jì)犯罪的平均報(bào)應(yīng)欲求并沒有像對 于故意殺人罪等犯罪那樣普遍指向死刑。拿較有代表性的、被認(rèn)為危害很大的集資詐騙罪來說,這種罪雖也是詐騙犯罪,但它和傳統(tǒng)的詐騙罪不同,它是在投資領(lǐng) 域,從行為人角度是集資,從被害人角度是投資。我國的傳統(tǒng)政策是重農(nóng)抑商,世俗文化認(rèn)為無商不奸,投資被認(rèn)為是不老實(shí)、不本分的“小人”行為,所以一直受 到貶斥。受傳統(tǒng)文化影響,從普通人角度看,在投資領(lǐng)域進(jìn)行詐騙并不比傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)詐騙罪更可恨,被詐騙集資款的受害人也極少像故意殺人犯罪的被害人親屬那樣 關(guān)心能否判犯罪分子死刑,他們主要關(guān)心的是能否追回被騙的集資款。這是一種普遍的道德心理,掌握政治權(quán)力的立法者本應(yīng)在這樣一種道德基礎(chǔ)上來調(diào)控集資詐騙 罪的刑罰強(qiáng)度。又如,虛開增值稅專用發(fā)票罪,犯罪分子能引起需要適用死刑的道德反應(yīng)嗎? 顯然不能,甚至大多數(shù)老百姓并不知道什么是增值稅專用發(fā)票,它有什么用。同樣,在傳統(tǒng)社會道德反應(yīng)中,騙保險(xiǎn)公司的錢財(cái)和騙具體個(gè)人的錢財(cái)也是不一樣的, 后者被認(rèn)為更缺德。這是傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代訴求之間的反差,立法者不得不正視。既然如此,經(jīng)濟(jì)犯罪在過去的20年里規(guī)定了那么多死刑是否就是任性之舉呢? 問題遠(yuǎn)非這么簡單,要對之進(jìn)行法學(xué)的及政治學(xué)的、心理學(xué)的分析。
    從法學(xué)角度講,這主要是與我們的刑法觀和刑法的立法程序有關(guān)。在我國,刑法的政治工具屬性長久以來備受推崇。換句話說,在很多人特別是政治家看來,刑法不 是社會自身的一種存在方式,而是政治統(tǒng)治的一種工具,這就是所謂工具主義的刑法觀。要實(shí)現(xiàn)刑法觀念的現(xiàn)代化,就必須克服這種工具主義法律觀。刑法的工具性 是不可能完全排除的,但更重要的是將刑法當(dāng)成是社會自身的一種存在方式,使之與社會的道德狀況相適應(yīng)。這樣一來,刑法就不僅具有了工具性,還有了其本體 性。就刑法立法程序而言,我們的立法程序不夠民主是毋庸諱言的。立法程序不夠民主,就無法很好地反映社會道德情感及平均報(bào)應(yīng)欲求。相反,我們的刑法在經(jīng)濟(jì) 犯罪死刑問題上主要是反映了政治家的報(bào)應(yīng)情感,這本質(zhì)上反映的是政治權(quán)力的訴求,而不是社會道德的報(bào)應(yīng)情感。由于立法程序的非民主性,在經(jīng)濟(jì)犯罪問題上其 報(bào)應(yīng)情感被反映到刑法中去的政治家,他們對經(jīng)濟(jì)犯罪為何有如此強(qiáng)烈的報(bào)應(yīng)情感呢?這需要一種政治學(xué)的、心理學(xué)的分析。就是說,老一輩政治家切身感受到 1840年以來中國半封建半殖民地化的歷史給中國人民帶來的是什 么,也切身感受到犯罪分子對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞在政治上意味著什么。中國人經(jīng)過長期探索才找到了富國強(qiáng)兵的正確道路,由此開始了經(jīng)濟(jì)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)體制改革,而在 此之前,中國人經(jīng)歷了如梁啟超所說的“器物———制度———文化”的救亡探索過程,并屢遭失敗。〔24〕只要設(shè)身處地想一想,就能發(fā)現(xiàn)老一輩政治家是何其 痛恨經(jīng)濟(jì)犯罪。這種情感是歷史造成的,也是他們身處的政治地位造成的。正是由于政治地位的差異,老百姓往往對于財(cái)產(chǎn)犯罪有切膚之痛,而對經(jīng)濟(jì)犯罪并沒有什 么感覺,而政治家眼中的經(jīng)濟(jì)犯罪卻比財(cái)產(chǎn)犯罪的社會危害性嚴(yán)重得多,政治家情感中的經(jīng)濟(jì)犯罪卻比財(cái)產(chǎn)犯罪可恨得多。但問題是,刑法是對道德和政治的雙向繼 承與超越,并且應(yīng)以道德為基礎(chǔ)以政治為調(diào)節(jié),而不是相反,只有這樣才能建立真正的法律秩序,形成真正的法律信仰,否則只能逞一時(shí)之快,卻遺患無窮。正因如 此,“各國對經(jīng)濟(jì)犯罪的懲治,往往把重點(diǎn)放在對罰金刑、沒收財(cái)產(chǎn)以及短期監(jiān)禁刑的適用上,其處罰往往比侵犯財(cái)產(chǎn)罪要輕緩得多。”〔25〕從中我們亦可加深 對刑法正義的理解———刑法正義是一種批判的正義,即一種由于政治權(quán)力對道德現(xiàn)實(shí)既尊重又有所批判才得以形成,并通過立法形式才得以體現(xiàn)的正義。 
 

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