試論我國司法審查制度與WT0協議的銜接

　　[論文摘要]人世后的中國，在對外貿易政策、其他國內政策和法律的制定以及政府的行為運作方面都要受WTO規則的影響，即必須與WTO規則體系保持一致。司法審查在WTO法律框架中又居于重要地位。而中國現有的司法審查制度仍存在司法審查范圍有限、司法審查標準內涵太窄等與WTO協議不相適應的地方。對此應采取建立完善司法審查依據、繼續擴大司法審查范圍、改革司法審查標準、加強審判專業化等措施，以確立與WTO協議相適應的司法審查制度。
　　[論文關鍵詞]WTO協議；司法審查；司法審查范圍；司法審查標準
　　一、確立與WT0協議相適應的司法審查制度的必要性
　　(一)國際法的要求
　　《中華人民共和國加人世界貿易組織議定書》第一部分總則第二條貿易制度的實施中對司法審查作了兩項承諾。依據“約定必須遵守”的國際法要求，我國應該在現有的法律制度中添加或補充與WTO協議相適應的內容，同時修改與WTO協議不相適應的內容，盡責履行WTO法律規定的義務。“約定必須遵守”原本是一條古老的法律格言，它表明締約者對于自己所做的約定有遵守的必要性。《維也納條約法公約》第26條也規定：“凡有效之條約對其當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”現在，“約定必須遵守”作為一項國際法原則，對國際社會的條約關系至關重要。條約是國家間交往的重要渠道和手段，當事國違反“約定必須遵守”原則必將損害健康的國際秩序和穩定的局面。當事國履行條約義務的關鍵性步驟是執行。在我國，條約不是法律淵源形式。法律也只規定“條約優先適用”，并且這種“優先適用”的條款只是規定在具體法律之中。不過，WTO協議是多邊妥協的產物，對成員國憲政結構或者法律制度較為尊重。因此，我國確立與WTO協議相適應的國內司法審查制度完全可以滿足“約定必須遵守”的國際法要求。
　　另外，WTO爭端解決機制的存在是各成員國自覺履行承諾的有力約束。雖然WTO爭端解決程序與國內法院訴訟程序可同時進行，而且彼此獨立。甚至鑒于成員方主權問題的敏感性，DSB就不得任意行使司法裁量權或任意重新全面審查(denovoreview)，而必須實行司法克制，給予成員方國內法法律行動應有的尊重。但是WTO爭端解決機制的出現在一定程度上是對傳統國家主權的沖擊，與國家主權會發生一些矛盾。在當今國際經濟全球化的新形勢下，傳統的國家主權內容也發生了一些變化。主權國家獨有的權力逐漸被國際社會所分享。
　　WTO的DSB是根據《建立世界貿易組織協定》和《爭端解決規則與程序諒解》成立的，其權力來自于全體成員的“契約”授權。它擁有類似國內法意義上的強制管轄、裁決和制裁等一系列權力o[31一旦啟動WTO爭端解決機制，成員國將被動地納人其管轄；而一旦認定該國有違反WTO協議的行為，將會使該國在其他各成員國監督下被迫修改法律直至與WTO有關協議相符合。甚至，還會使該國相關領域遭受報復、打擊。
　　(二)國內法的要求
　　關于在國內如何適用WTO協議的問題，美國、歐盟、日本在其法律文件中都明確規定不直接適用，而是明確承諾了將WTO協議轉化為國內立法的時間。目前，我國法學界也主張不直接適用WTO協議，認為最好的辦法是在過渡期內修改或轉化為國內立法，使國內立法與WTO協議相一致。這是因為：首先，WTO協議的許多內容是針對WTO的成員國政府或者是立法機構的，具有公法性。其次，WTO協議含有很強的政治、外交因素，并非單純的法律問題，讓法官對此加以裁判，顯然超出了他們的職能范圍。最后，WTO協議在某些方面只是確定了個原則或者標準，部分條款具有模糊性，法院也不宜直接適用。具體到司法審查的問題上，我國同樣不宜直接適用WTO協議的規定。雖然當國內法與WTO協議規則相沖突時，后者優于前者，但是并不等于法院必須直接適用WTO協議的規定。而且，多數學者認為借鑒英美等國家法院的實踐，人民法院間接適用WTO規則，既不影響我國履行國際義務，又有利于維護國家主權和國家利益。同時，確立與WTO協議相適應的我國司法審查制度，也是我國繼續推動法治建設進程的自我要求。司法審查制度是現代法治國家所普遍采納的一項重要法律制度。我國長期以來重視行政權而忽視司法救濟，行政權與司法權互相糾結界限不清。確立與WTO協議相適應的我國司法審查制度有助于加強司法權對行政權的制約，規范政府行為運作。
　　二、我國現有司法審查制度存在的主要問題
　　我國現有的司法審查制度與WTO協議相比。既有相適應的地方又有不相適應的地方。相適應的地方主要有以下三方面：第一、從司法審查體系上看，WTO要求各成員既要有獨立行使司法審查權的機構，又要有健全的司法審查程序。根據我國有關法律的規定及實踐中的具體做法可以看出，我國既有獨立行使司法審查權的機構，又有健全的司法審查程序，與WTO協議的規定是相適應的；第二、從司法審查的對象來看，我國司法審查的對象既有最初做出具體行政行為的行政機關，又有復審行政機關還有初審法院，符合WTO協議規定；第三、從司法審查的范圍來看，我國司法審查制度中的部分規定與WTO協議規定相適應。我國加人WTO議定書中承諾的司法審查范圍較WTO協議規定又擴大了。這一承諾使得司法審查的范圍覆蓋了政府與貿易有關的各種行政行為：不管是貨物貿易領域的、服務貿易領域的還是與知識產權有關的行政行為，而且也不管是終局行政行為還是抽象行政行為。目前我國司法審查制度中，司法審查的范圍只包括部分行政終局裁決，部分符合WTO協議的規定。
　　盡管我國的司法審查制度在建立與發展的過程中取得了令人矚目的成就，但不可否認的是，我國現有的司法審查制度與WTO協議相比，仍有諸多不相適應的地方，主要表現在兩個方面：
　　第一，司法審查的范圍還有限。我國《專利法》和《商標法》依據WTO有關協議的規定，將原有的些行政終局裁決納人了司法審查的范圍。但是根據我國法律的規定，公安機關有關出人境管理的復議裁決、省一級的人民政府所作出的某些有關自然資源確權的決定以及國務院作出的裁決，都是行政終局裁決，人民法院不予受理。這與WTO各協議中的具體規定直接或間接地不適應。在WTO各協議規定和我國加人WTO議定書承諾的領域內，都要求賦予當事人向法院提起司法審查的機會，讓法院享有終局裁決權。并且，在這些領域內發生的糾紛，即使國務院作出了終局裁決，當事人也可以提到DSB。DSB受理后依據WTO有關協議中的規定作出裁決，這時就會對我國產生不利的影響。然而，我國《行政復議法》第14條規定的國務院最終裁決權是與上述規定和承諾直接不相適應的。雖然，另外兩個行政終局裁決權所在的領域沒有直接被包含在WTO各協議規定和我國加人WTO議定書承諾的領域內。但是，這兩個行政終局裁決對其他成員國依據WTO有關協議享有的權利會產生間接的影響。當這兩種決定對當事人的某項由WTO法律予以保護的經濟利益產生間接影響時，當事人也應當可以申請司法審查。所以，他們與WTO各協議中的具體規定間接地不適應。
　　對于抽象行政行為是否納入司法審查的范圍，我國在<行政訴訟法>第l2條中做出了否定性的規定：人民法院不受理公民、法人或其他組織對行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟。目前，我國在抽象行政行為的司法審查方面不僅沒有具體的行政訴訟法依據也沒有憲法依據。這方面的規定與WTO協議中的相關規定也是不相適應的。依據我國加入WTO議定書中的承諾，在其承諾范圍內的行政行為，不管是中央還是地方或者行使行政權力的非政府團體作出的抽象行政行為，都應當接受司法審查。而我國的人民法院只是在審理具體案件時，就其所依據的抽象行政行為進行司法審查，不能受理對抽象行政行為的起訴并進行直接的司法審查。
　　第二，從司法審查的標準上來看，我國司法審查標準內涵太窄，不符合WTO協議的有關規定。WTO協議中的司法審查標準可以分為實體性標準、對行政程序的標準和對訴訟程序的標準。本文在此只對前兩種標準作論述。WTO有些協議中含有實體性標準。例如，GATS中規定，“在本協議涉及的任何措施方面，各成員應立即和無條件地給予任何其他國家相同的服務和服務提供者以不比其給予任何其他國家相同的服務和服務提供者的較為不利的待遇。”這條規定體現了服務貿易領域中的最惠國待遇原則，而它就是服務貿易領域中為各成員國政府行為設定的一條實體性司法審查標準。換言之，WTO法律原則也包括在其司法審查標準中了。具體講來，即使某成員國政府行為不違背具體規范，法院或者WTO中的DSB也可以依據該規定判定其行為是否違反了最惠國待遇原則，是否要承擔相應的不利后果。另外，WTO有些協議中對成員國行政行為的公正性要求也屬于實體性審查標準。例如，GATS第6條第l款規定，“在已做出具體承諾的部門，每個成員應確保所有普遍適用的影響服務貿易的措施，將以合理、客觀和公正的方式予以實施。”
　　對上述兩個具體規定進行分析，可以看出：WTO協議中規定的實體性審查標準已經包括了合理性和正當性，它要求行使司法審查權的機構進行司法審查時，不僅要適用合法性標準也要采用合理性和正當性標準。對行政程序的司法審查，WTO協議規定了法定程序標準和正當程序標準。WTO法律中多處對行政行為程序的正當性有原則性的規定。例如，(TAWS協定)第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要地繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延。”然而，在我國不論是實體上的審查還是程序上的審查，《行政訴訟法》中都只提出合法性審查原則。我國<行政訴訟法>第54條對合法性審查相對具體的標準作出了規定，即主要證據是否充分、適用法律是否正確、是否違反法定程序、是否超越職權、是否濫用職權、是否履行法定職責、行政處罰是否顯失公正。從中可以發現，實體性審查標準中不包括WTO協議中規定的合理性和正當性標準。同時，缺乏正當程序司法審查標準，即對于一個沒有違反法定程序但違反了WTO規定的公平、公正、公開原則的行政行為，法院是否應當撤銷它。
　　另外，還有學者提出，我國司法審查的權能不足。司法審查的依據大多是行政法規和行政規章，而且這些行政法規和規章的解釋權在行政機關。行政機關自己制定行政法規、規章和其他規范性文件會過多地考慮地方和部門的權利和利益，導致政府和部門利用立法爭權奪利，最終導致保護主義。另外，這些行政立法的技術和質量都有待提高，法治不統一和立法權限混亂的情形時有發生。法院依據這些進行司法審查或多或少會影響司法審查的公正和合理，與WTO協議的規定不相適應。
　　正像各國法律體系中重視對司法權的規定，WTO協議中規定司法審查也有其不可替代的作用。司法審查通過司法權對行政權的制約，規范行政行為，保障WTO協議所推崇的平等、自由、透明、公正、效率、依法行政、司法獨立、法律實施等現代法治原則的貫徹。司法審查經過法院的貫徹實施還可以確保國內法治的統一。另外，WTO協議明確要求各成員國在國內確立司法審查制度，有利于WTO協議在各成員國國內的適用。同時司法作為獨立于立法和行政之外的“第三力量”，可以較好地保護私人權益。WTO協議中的司法審查要求是我國加人WTO后面對的外部法治環境之一，我國加人WTO議定書中有關司法審查的承諾規定了我國必須履行的義務，而我國的司法審查制度才是如何進行司法審查的國內法依據。我們應當依據WTO協議中的司法審查要求和我國加入WTO議定書中有關司法審查的承諾，修改和完善我國現有的司法審查制度，使之成為與WTO協議相適應的我國司法審查制度，適應國內外法治環境的需要。
　　三、應因對策
　　關于如何確立與WTO協議相適應的司法審查制度，本文認為可從立法層面與司法實踐兩方面來修改、完善我國現有的司法審查制度，使其成為與WTO協議相適應的司法審查制度。具體說來，應從以下幾個方面人手：
　　第一，建立完善司法審查依據。司法審查依據指行使司法審查權的機構，依據什么樣的法律規范，來審查政府各職能部門與貿易有關的行政行為。政府各職能機關實施與貿易有關的行政行為，一方面要遵守有關國際貿易的法律、法規、規章以及政策條例等的規定；另一方面也要遵守行政程序法。這些也是行使司法審查權的機構進行司法審查的依據。就前者而言：我們一要學會利用WTO賦予成員國的權利和特權維護國家的經濟安全，完善國內的貿易保護規范。二要按照WTO協議規定的透明度原則，增強與貿易有關的法律、法規、規章及政策條例的透明度。在合理的時間內對外公布及向WTO的有關機構報告。就后者而言：我國應盡快制定行政程序法。在該法中應涵蓋正當程序原則；重視行政效率問題，嚴格規定行政執法時限；另外還要把WTO有些協議的特殊程序要求考慮進去。比如，衛生檢疫程序、進出口許可程序、限制進口調查程序、政府采購程序、反壟斷調查程序等。另外，適當提高司法審查依據的效力等級，賦予最高人民法院司法解釋權，以解決司法審查權能不足的問題。同時，盡快修改憲法和行政訴訟法，明確對抽象行政行為進行司法審查的依據。
　　第二，繼續擴大司法審查范圍。目前，我國公安機關有關出入境管理的裁定、省一級的人民政府所作出的某些有關自然資源確權的決定以及國務院作出的終局裁決，人民法院無權受理。而這種規定直接或間接地違反了我國議定書的承諾，應該盡快進行修改和調整。國務院做出的終局裁決直接違反WTO協議的規定和我國加人WTO議定書的承諾，應該通過修改相關的立法將其納入司法審查的范圍。另外兩個終局裁決可以保留，但是應該通過增強透明度的方法對外公布此類行政行為可以直接申請法院進行司法審查。這樣，當事人越過行政機關復議仍然可以享有司法審查的權利。在抽象行政行為納人司法審查的問題上，國內學者意見比較統一，大多數學者認為應將部分抽象行政行為納人司法審查，尤其是政府的政策及公布的具有普遍約束力的決定、命令。如有學者指出：“對實踐中一些地方政府假借行政指導之名，實則實行地方保護主義的行政規章以下的規范性文件，可考慮當事人請求和實際情況，逐步納入司法審查的范圍。要按照《立法法》的規定，逐步建立和完善提請全國人大常委會對與憲法、法律相抵觸的行政立法進行審查的制度和程序。”
　　將抽象行政行為納人司法審查的范圍，首先，通過憲法修正案明確規定我國司法審查的憲法依據。明確規定國家行政機關與法院的關系、法院對包括抽象行政行為在內的各類行政行為的司法審查權、司法審查的各項基本制度和原則。其次，依據憲法精神修改行政訴訟法，將抽象行政行為納人司法審查范圍。明確規定對抽象行政行為進行司法審查的標準等具體問題.
　　第三，改革司法審查標準，擴大實體性標準內涵，增加正當程序標準。修改行政訴訟法第5條的規定，在行政訴訟法的實體性審查標準中涵蓋合理性和正當性。這樣可以滿足法官的自由裁量權的要求，與現代法治精神相符合，也與WTO協議的要求相適應。同時，盡快制定行政程序法，采納正當程序審查標準，為法官進行司法審查提供明確的依據。
　　正當程序審查標準一方面可以廣泛吸納行政法規、規章和其他規范性文件中給行政行為規定的公正程序，另一方面可以轉化WTO協議中規定的正當程序規則。這樣既保留行政立法成果又可與WTO協議規定相銜接。西方發達國家也有關于正當程序的法律原則和法律理念。如在美國憲法修正案第5條和第l4條確立的正當法律程序原則，便是美國聯邦行政程序法和《政府公開法》即《陽光下的政府法》的重要基礎，同時也是美國司法審查的重要標準。
　　第四，加強審判專業化，兼顧效率與公正，促進司法獨立。加強審判專業化主要是要求法官具有較高的專業素養。行使司法審查權的法官不僅要懂國內法、國際法和WTO有關規則，還要懂外語。WTO法律體系是一個內容龐雜、技術性較強的國際規則體系，掌握和運用的難度大。這就要求對法官不定期的進行培訓，補充司法實踐中所需的專業知識。另外，加強與法學理論界的聯系，共同研究解決涉外司法實踐中的難題。兼顧效率與公正是法院的永恒主題，在司法審查的問題上也不例外。對與國際貿易有關的行政行為進行審查，WTO協議和我國加入WTO議定書都要求“迅速審查”。同時，司法審查案件實際上是行政訴訟案件，公正在此類案件中尤其重要。司法公正不得以損害司法效率為代價，司法效率也不得以損害司法公正為代價。促進司法獨立，才能使司法真正發揮對行政的制約作用。促進司法獨立具體講，首先要有獨立的審判權，其次是法院的獨立、審判組織的獨立和法官的獨立。確立與WTO協議相適應的我國司法審查制度需要司法獨立，但是司法獨立不是一蹴而就的，我們可以通過立法逐步實現。