四要件犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性缺失及其顛覆——從正當(dāng)行為切入的學(xué)術(shù)史考察

關(guān)鍵詞: 四要件；犯罪構(gòu)成；正當(dāng)行為；體系性地位

內(nèi)容提要: 對(duì)于我國(guó)目前的四要件的犯罪構(gòu)成理論是否應(yīng)當(dāng)加以推倒重構(gòu)，在刑法學(xué)界存在較大的爭(zhēng)議。從正當(dāng)行為的體系性地位出發(fā)，采用學(xué)術(shù)史的考察方法進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)正當(dāng)行為在四要件的犯罪構(gòu)成中地位之闕如，使得極度宣稱以社會(huì)危害性為中心的犯罪構(gòu)成實(shí)際上具有形式化的特征，這是四要件的犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性缺失。正是這一結(jié)構(gòu)性缺失決定了四要件的犯罪構(gòu)成不可避免地被顛覆的最終命運(yùn)，本文只不過是“發(fā)現(xiàn)”并從邏輯上論證了這一客觀事實(shí)。
 
 
     在德日刑法學(xué)的三階層的犯罪論體系和我國(guó)刑法學(xué)的四要件的犯罪構(gòu)成體系的對(duì)比中，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為[1]在犯罪成立條件中的體系性地位，是一個(gè)差別最大的問題。在三階層的犯罪論體系中，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為稱為違法阻卻事由，是在違法性階層中討論并予以出罪的。而在四要件的犯罪構(gòu)成體系中，上述正當(dāng)行為則稱為排除社會(huì)危害性行為，是在四要件的犯罪構(gòu)成以外予以討論的，在犯罪構(gòu)成體系中并無其地位。在這種情況下，四要件的犯罪構(gòu)成并不是犯罪成立的充足條件。因?yàn)樵诰邆淞怂囊�件的犯罪�?gòu)成以后，從邏輯上來說還可能因?yàn)榇嬖谡��?dāng)行為而被出罪。在這個(gè)意義上說，四要件的犯罪構(gòu)成體系存在著結(jié)構(gòu)性的缺失，這也是四要件的犯罪構(gòu)成體系非改不可的原因之一。本文以正當(dāng)行為在犯罪成立條件中的體系性地位問題為中心線索，對(duì)正當(dāng)行為從排除社會(huì)危害性行為到違法阻卻事由的演變過程，進(jìn)行學(xué)術(shù)史的考察。

　 一醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng)

　 在我國(guó)古代刑法中，只有在《唐律》中存在“諸夜無故人人家者，主人登時(shí)殺者，勿論”這樣一種個(gè)別性規(guī)定，而沒有關(guān)于正當(dāng)行為的一般性規(guī)定。及至1911年《大清新刑律》第15條才從日本引進(jìn)關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定：“對(duì)現(xiàn)在不正之侵害，而出于防衛(wèi)自己或他人的權(quán)利之行為不為罪”。在犯罪成立條件中，違法性或者違法行為都是犯罪要件之一，而正當(dāng)行為則以違法阻卻事由被論及。例如，民國(guó)學(xué)者郗朝俊把正當(dāng)行為稱為違法阻卻原因，在違法行為這一犯罪要素中加以討論，他指出：

　 以具構(gòu)成犯罪特別要件之行為為違法者，通則也。然此種行為，若為刑法及其他法令所要求所容許之時(shí)，則不得以其行為為違法，故以犯罪為違法行為研究者，與其從積極的論定，以如何行為，方為違法也，寧從消極的觀察，以可為違法之行為，依如何條件，方阻卻其違法，而總稱此條件曰：客觀的不論罪原因，又曰：違法阻卻原因。又此原因存在之時(shí)，妨其犯罪之成立，而自其成立犯罪，以無此原因?yàn)橐�之觀察，有稱此為犯罪之消極的構(gòu)成要件者{1}。

　 在以上論述中，郗朝俊把正當(dāng)行為視為違法行為的反面，在違法性當(dāng)中加以討論，因?yàn)檫`法性是一種犯罪成立條件，因而正當(dāng)行為是在犯罪論體系中研究的一個(gè)問題。由此初步確立了正當(dāng)行為的體系性地位。同時(shí)，郗朝俊還把正當(dāng)行為看作是一種客觀的不論罪原因，從而與主觀的不論罪原因如責(zé)任無能力及意思無責(zé)任相區(qū)別。郗朝俊對(duì)客觀的不論罪原因與主觀的不論罪原因作了以下對(duì)比性論述：

　 客觀的不論罪原因，須與主觀的不論罪原因區(qū)別。主觀的不論罪原因，為責(zé)任無能力及意思無責(zé)任等，因缺主觀的責(zé)任原因，故妨其犯罪之成立。客觀的不為罪原因，因阻卻行為之違法，故使其犯罪之不成立。其結(jié)果有客觀的不論罪原因時(shí)，阻卻總加擔(dān)者行為之違法性。有主觀的不論罪原因者，雖不能為共犯，而利用有此原因者的行為之第三者，則為間接正犯。易言之，主觀的不論罪原因，為一身的不成立犯罪。客觀的不論罪原因，為一般的消極行為自身之犯罪性也{1}99。

　 客觀的不論罪原因與主觀的不論罪原因相對(duì)應(yīng)，這一思路是有其可取之處的，對(duì)于我們當(dāng)今犯罪論體系建構(gòu)也具有啟發(fā)意義。

　 在我國(guó)民國(guó)時(shí)期，犯罪論體系還未成型，醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng) 因而關(guān)于犯罪成立條件也其說紛紜，并且存在各種分類。例如，把犯罪要件分為普通要件與特別要件、主觀要件與客觀要件、積極要件與消極要件等。其中，引起我關(guān)注的是關(guān)于積極要件與消極要件的區(qū)分。例如，民國(guó)學(xué)者陳瑾昆指出：

　 學(xué)者關(guān)于犯罪要件，有分為積極要件與消極要件者。后者即以指刑法就責(zé)任能力及違法所規(guī)定之消極要件事實(shí)，而又一稱曰責(zé)任阻卻原因（Schul-dausschliessungsgrunde）。一稱日違法阻卻原因（Ausschliessungsgrunde der Rechtswidrigkeit）{2}。

　 這里論及的消極要件，與德日刑法學(xué)消極構(gòu)成要件理論中的消極的構(gòu)成要件還是有所不同的。但“消極”一詞表明，違法阻卻事由是從反面論及違法性這一要件的。尤其值得注意的是，民國(guó)學(xué)者王覲還從民法與刑法的對(duì)比中對(duì)違法阻卻事由的消極性質(zhì)進(jìn)行了分析，他指出：

　 民法對(duì)于法律行為，用積極的方法，規(guī)定違法之觀念，以公共秩序善良風(fēng)俗為人類自由活動(dòng)之最后界限。而刑法則不爾，僅以消極的方法，列舉各種違法阻卻事由而以不背公共秩序善良風(fēng)俗之行為，為違法阻卻事由之一種，稱此為違法阻卻事由，曰消極的犯罪事實(shí){3}。醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng)

　 綜上所述，民國(guó)時(shí)期的刑法學(xué)都將正當(dāng)行為作為違醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng) 法阻卻事由在違法性中加以討論，納入犯罪論體系。

　 1950年代初，新中國(guó)從蘇俄引人刑法學(xué)。在這種情況下，正當(dāng)行為的體系性地位發(fā)生了根本性的變化：從犯罪論體系中被剔除，不再是犯罪成立的一個(gè)條件，而成為在犯罪構(gòu)成之外的排除社會(huì)危害性行為。由此，我國(guó)刑法學(xué)與德日刑法學(xué)在正當(dāng)行為的體系性地位問題上出現(xiàn)了明顯的區(qū)隔，這也成為我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的結(jié)構(gòu)性缺陷。那么，蘇俄刑法學(xué)關(guān)于正當(dāng)行為的體系性變動(dòng)是如何發(fā)生的，其原因又何在呢？

　 蘇俄學(xué)者把正當(dāng)行為定性為排除社會(huì)危害性行為，并放在犯罪構(gòu)成體系之外，我認(rèn)為主要原因在于以下三個(gè)方面：

　 （一）社會(huì)危害性與違法性之間關(guān)系的混亂

　 蘇俄刑法學(xué)把社會(huì)危害性當(dāng)作犯罪的本質(zhì)特征，由此形成犯罪的實(shí)質(zhì)概念，并將社會(huì)危害性當(dāng)作刑法學(xué)的基石。在蘇俄刑法學(xué)中，社會(huì)危害性與違法性的關(guān)系，始終是一個(gè)存在爭(zhēng)議的問題。蘇俄刑法學(xué)的主流觀點(diǎn)主張社會(huì)危害性與違法性相統(tǒng)一，例如．有蘇俄學(xué)者指出：

　 蘇維埃刑法認(rèn)為，作為一種現(xiàn)象不僅僅是對(duì)蘇維埃國(guó)家的利益具有社會(huì)危害性的行為，而且也是一種違法行為。把這兩個(gè)特征——實(shí)質(zhì)的與形式的——結(jié)合起來，可以作為蘇維埃刑法中犯罪概念的特征，而且是解決犯罪論中一切問題，包括犯罪構(gòu)成問題在內(nèi)的出發(fā)點(diǎn){4}。醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng)

　 在這種實(shí)質(zhì)與形式相統(tǒng)一原則的指導(dǎo)下，社會(huì)危害性與違法性被認(rèn)為是統(tǒng)一的，因而三階層的犯罪論體系中的違法性就被轉(zhuǎn)換成為體現(xiàn)社會(huì)危害性內(nèi)容的刑事違法性。蘇俄學(xué)者對(duì)三階層犯罪論體系中的違法性理論進(jìn)行了以下批判：

　 資產(chǎn)階級(jí)刑法并不運(yùn)用社會(huì)危害性這一概念，而只運(yùn)用犯罪構(gòu)成及違法性的概念，同時(shí)也未揭露出它們的階級(jí)本質(zhì)。資產(chǎn)階級(jí)的刑法學(xué)者們，一方面擯棄這些概念的社會(huì)政治內(nèi)容，另方面籍抽象的結(jié)構(gòu)，將犯罪構(gòu)成的概念與違法性的概念截然對(duì)立起來。醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng)

　 辟如，資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)者柏林格（指貝林——引者注）和他的擁護(hù)者斷言，犯罪構(gòu)成是沒有任何評(píng)價(jià)因素的單純的事實(shí)總和。按照柏林格的意見，只是確定行為符合犯罪構(gòu)成，根本就沒有解決關(guān)于該行為的違法性問題。犯罪構(gòu)成是一種純粹描述性質(zhì)的抽象的法律上的結(jié)構(gòu)。另一方面，柏林格和他的擁護(hù)者們斷言，關(guān)于違