《大清刑律草案》立法宗旨的歷史錯位

一、關于大清刑律草案及其簽注
   
       本文所提及的“大清刑律”，是指1911年1月25日（宣統二年十二月二十五日）清政府頒布的《大清刑律》。此部法律，學術界另有《大清新刑律》和《欽定大清刑律》之說[1]。
    
       本文所指的“大清刑律草案”，是指修訂法律大臣、法部右侍郎沈家本等于1907年10月3日（光緒三十三年八月二十六日）和12月30日（光緒三十三年十一月二十六日）上奏的大清刑律草案總則和分則。廣義上的“大清刑律草案”，按照日人岡田朝太郎的說法，有“六案”之多[2]。本文所言“大清刑律草案”，專指1907年的“一案”，“二案”則以“修正刑律草案”稱之，其余草案概不涉及。
    
       本文所研究的“大清刑律草案簽注”，是指修訂法律館上奏大清刑律草案后，按照立法程序，朝廷下憲政編查館交中央各部院堂官、地方各省督撫、將軍都統征求意見。從1908年到1910年，京內外各衙門陸續上奏對大清刑律草案的意見，這些意見被稱為“簽注”。一份完整的簽注奏折應該包括對草案發表整體看法的原奏和所附的對草案總則和分則逐條發表意見的清單，即所謂的“簽注原奏”和“簽注清單”。應該指出，自1907年刑律草案上奏后，社會各界對草案發表了大量的意見，各級官員上呈的奏折也不少[3]，但除了上文所限之外，均不在本論題研究范圍之內。    
    
       二、關于草案的立法目的    
    
       關于草案的立法目的，亦即修訂《大清律例》的動機和原因，領事裁判權問題被置于了突出的地位。1907年修訂法律館上奏刑律草案的奏折中，認為《大清律例》應予修訂的原因有三，“曰毖于時局，曰鑒于國際，曰懲于教案”，其中第一點就是領事裁判權問題，其他兩點也都與外交有關�？梢姡�追求以收回領事裁判權為核心的國際平等，至少在表面上的確是草案的一個主要立法目的[4]。
    
       對于草案的這樣一個立法目的，山東、東三省簽注給予了明確的贊成和支持，如東三省簽注就指出，“世界大同，文明競化，均以法律之大同覘權利之得失，向以我國律例與歐美異宜，故各國之有領事裁判權載在約章，遂為放棄主權之缺陷。今以立憲之預備改訂法律，果能變通成規、集取新法，使各國商民之在我領土者均以訴訟為便，則宣布實行，或有更改舊約與各國躋于同等之一日”[5]。但更多的簽注，雖然也認為“原奏所注意者只收回治外法權一事，自是今日急務�！�今欲收回此權，則于舊律之有礙治外法權者，自不能不酌加修改”[6]，“凡關于國際交涉之失敗，無不緣于中律不同之故，是則修訂法律實為至急切要之圖”[7]。但在對于如何修律才能收回領事裁判權、修律如何處理國內法和國際法的關系上，提出了不同的意見。
    
       對于如何修律才能收回領事裁判權，學部簽注和安徽簽注以日本為例，指出了軍事因素的作用更甚于法律因素�！笆栈刂瓮夥�權，其效力有在法律中者，其實力有在法律外者。日本改律在明治二十三年，直至明治二十七年以后，各國始允其請，是其明證”[8]；“考領事裁判權，西人初行于土耳其，繼行于我國，又繼行于日本。惟日本已與各國改約撤退，實由軍事進步，非僅恃法律修明已也”[9]。所以領事裁判權的收回，主要依靠的是國家力量的強大而非法律與西方國家的齊同�！巴馊怂�以深詆中國法律必須改訂者，約有數事：一刑訊無辜、一非刑慘酷、一拘傳過多、一問官武斷、一監羈凌虐、一拖累破家，果能將此數端積弊嚴禁而國勢實力日見強盛，然后屬地主義之說可以施行，外人自不能干我裁判之權。并非必須將中國舊律精義棄置不顧，全襲外國格式文法，即可立睹收回治外法權之效也”[10]。
    
       基于上述觀點，許多簽注指出在法律上維持本國的風俗禮教與收回領事裁判權問題并不矛盾，草案應當處理好內政和外交的關系。“我國今日改定刑律，于中國綱常倫紀大有關系者，其罪名輕重，即使與各國有所異同，似亦無礙于收回此項法權也”[11]，“以法律論，必實行于本國而后能見信于外人，若專務文明之名，于本國歷史人情風俗習慣一切相違，竊恐人民至成都不及，非徒無益而轉有損”[12]。
    
       即使但就法律而論，許多簽注也對草案的相關規定是否有利于收回領事裁判權提出了質疑。如草案總則第二條：“凡本律不問何人于在中國內犯罪者適用之”；第八條：“第二條第三條及第五條至前條之規定如國際上有特別條約法規或慣例仍從條約法規或慣例辦理”。草案第二條規定貫徹了刑法的屬地主義原則，但面臨著如何處理各國以條約獲得的領事裁判權這一事實問題，草案在立法理由部分認為本條對外國人的適用范圍為：“第一、無國籍之外國人；第二、無特別條約之外國人；第三、條約改正后之外國人”[13]，同時草案第八條對屬地主義作了限制，在國內法上實際上承認了領事裁判權的存在。河南簽注第二條意見認為，如此規定則收回領事裁判權仍是一句空話，“如理由內所揭之三項，則此條仍屬具文。蓋修改刑律應以撤去領事裁判權為惟一之目的，中英中日等條約載明：中國深欲整頓本國律例，以期與各國刑法改同一律，一俟妥善即允棄其治外法權。其治外法權即指領事裁判權而言，…今乘修改之際必萬匯群智互相討論以臻妥善而期必撤去不合作延宕之筆希望之詞。日本改良法律，雖與各國訂約議定五年后裁撤，然亦止形諸約文，未嘗載諸理由�！�而第八條又謂：如國際有特別條約法規或慣例仍從條約法規或慣例辦理，直承認其永遠享有領事裁判權，尤欠斟酌。擬請更訂此條，將第八條刪去，并理由亦不必贅列三項致受人以柄” [14]；兩廣簽注第八條也反對予國際慣例以優先權，“更定刑律本為收回治外法權起見。釋文謂因國際條約而限制刑法全體效力者即領事裁判權是，然則今日所注重以收回領事裁判之權為第一要義也。今本條謂如國際上有特別條約法規或慣例仍從條約法規或慣例辦理，夫特別條約轉為國際而設，自不能不按約處斷，若慣例則所包者廣，凡有辦過舊案幾無一不可成為慣例矣。釋文謂暫準各國領事有裁判權系不得已辦法，并非常制，不知我以為非常制者難免他人不指為慣例。即此兩字恐生無數葛藤