刑法應用觀念

關鍵詞: 刑法 應用觀念 變通 正義

內(nèi)容提要: 刑法應用觀念貫穿刑法理論研究和刑事司法活動始終，是對法的價值理念、法律基本原則與刑法適用方法交匯融通的整合。它的理論實踐目標在于，在時代變遷、社會發(fā)展與原本看似完善的結(jié)論之外所開辟的新的研究領域中不斷吐故納新，保持理論系統(tǒng)的開放性和現(xiàn)實適應性。它的司法實踐目標在于，在法律框架內(nèi)，對刑法應用方法科學性的探索，以提升高效處理案件信息及合理調(diào)配法律資源的能力，提高刑法適用效率。 
 
 
      刑法應用觀念對實務工作者至關重要。它不僅僅是一種法理、法律原則、法律精神等方面的專業(yè)素養(yǎng)，還包含了分析案件的思考方法，后者直接關系到高效處理案件 信息以及合理調(diào)配法律資源的能力。因此，“觀念”不僅是純粹意識領域中的理念，還包含方法要素。實踐中，產(chǎn)生爭議的法律，要么在適用中，因存在適用解釋的 空間而可以形成多種合理、合法但結(jié)論不同的觀點，要么在理論上，不同的觀察視角和多樣性的論據(jù)，也會形成結(jié)論迥異但均可自圓其說的判斷。就像政治家間流行的一句行話，“有多少種研究社會的方式，就有多少種描述社會變遷的方式”。[1]而科學觀念加上具體實踐則使許多適用中或理論上糾纏不清的爭論形成共識的兩大支撐。

一、應用觀念“科學性”的標準

　　首先，科學的應用觀念應當有利于實現(xiàn)刑法功能，服務刑法目的。后者體現(xiàn)為一國的刑法價值取向�，F(xiàn)代法 治國家刑法的兩大功能是“保護社會”和“保障人權(quán)”。其中，刑法分則的直接任務在于確定犯罪構(gòu)成要件和法定刑。刑法分則的核心是確定刑法的調(diào)控范圍，編制 刑事法網(wǎng)，同時對所規(guī)定的犯罪配置適當?shù)男塘P，使犯罪分子受到應得的懲罰。刑法分則最基本的價值取向是：嚴密刑事法網(wǎng)、確定應得刑罰，突出刑法分則的保護 功能。[2]
　　其次，科學的應用觀念包含了公平、正義等基本的價值內(nèi)涵，并于“合法性”之外，在理論研究和司法實踐中發(fā)揮著“合理性”的判斷 功能。作為規(guī)范性力量的事物性質(zhì)的表現(xiàn)形式之一是“它可能立基于人們對構(gòu)成某個特定社會形態(tài)之基礎的基本必要條件或前提條件的認識”。在這種情形中，一些 法律規(guī)范產(chǎn)生于人們對社會經(jīng)濟、政治和法律等制度在生成與發(fā)展的歷史背 景和社會環(huán)境中具有的某些基本功能特征所進行的思考和觀察。德國法學家海因里�！さ露鞑�格認為：“從某種程度上講，生活關系本身就含有它們自身的標準和它 們自身的內(nèi)在秩序。隱于這種關系中的內(nèi)在秩序被稱之為‘事物之性質(zhì)’。善于思考的法學家在沒有實在規(guī)范或在規(guī)范不完善或模糊不清時肯定會訴諸這一觀念。” [3]因此，諸如公平、正義的理念應始終貫穿于法律適用的始終。在法律應用的鏈條中，它處于比法律規(guī)定更為前端的位置，影響著司法者對法律的理解，決定著 適用法律過程中對從邏輯的角度看似乎都合理的各種沖突現(xiàn)象所做的任何選擇，是一種根植在觀念中既抽象又具體，既無形又實實在在的、與法律并行并影響司法判 斷的力量。
　　最后，科學的應用觀念應當有利于提高訴訟效能。訴訟中的應用觀念主要體現(xiàn)在證明觀念和方法上。能否提高訴訟效能，取決于證明觀念及方法是否符合犯罪規(guī)律和刑法特點，是否符合認識規(guī)律和邏輯規(guī)則。

二、實體刑法應用中的基本觀念

　�。ㄒ唬┳兺ㄓ^念
　　1．解讀“變通”
　　變通，是指依據(jù)不同情況，作非原則性的變動。變通是一種法律智慧，是在法律基本原 則框架內(nèi)打破教條束縛的隨機性的智慧。變通有助于防止觀念惰性鈍化對客觀變化及發(fā)展趨勢的敏感性，體現(xiàn)了一種開放的理念，符合事物在客觀上不斷發(fā)展變化的 運動本性。同時，變通具有“漸進性”，反映了事物從“此”到“彼”之間的由量變到質(zhì)變的發(fā)展過程。因而它不同于“突破”，更非“顛覆”。而是換一個角度或 換一種方式分析問題、解決問題�？隙ㄕf、否定說、折中說隨著治學方式的進化已經(jīng)成了制約思維方式的“八股”，如果不更新、拓展思考格局，其在治學途中，必 然是路越走越窄。
　　2．變通的理論根據(jù)
　　（1）社會學上的依據(jù)。社會變遷如同時間的經(jīng)過，不可逆轉(zhuǎn)、無法阻卻。對社會學家而言， 法律首先是一種社會現(xiàn)象。歷史法學觀和比較法學觀的觀察和比較都證明了“法律規(guī)定本質(zhì)上的暫時性”，沒有一種法律，即便是刑法，不服從永久變化這一規(guī)律。 人的任何一個行為，本身都無所謂無辜或有罪，“在我們看來最為可憎的犯罪行為，如殺害父母罪，在某些社會群體里是允許的；而另一些在某些原始群體中受到嚴 厲懲罰的犯罪行為，如違反某些宗教迷信的禁忌，在我們看來卻是無所謂的”。[4]同時，法律的變化不是被動的。社會學家將法律作為應對社會變遷的一種策 略，視法律為指導和塑造未來行為和社會形式的工具，認為法律和社會變遷之間的關系是互惠的，法律既可被看做是社會變遷的結(jié)果，也可被看做是社會變遷的起 因。[1]無論是“策略”還是“工具”，法律必定且必須處于不同程度的變化中�！白兺ā奔词窃诜椒ㄉ蠈�這種變化的反應，反映了對現(xiàn)有法律“改變的需要”， 并為實現(xiàn)這種變化提供前期適應性的過渡。
　�。�2）法理上的依據(jù)。法律是一門實踐性很強的科學。無論是法律本身還是法學理論都處在一個不斷更新 的過程中。變通觀念是推動這一過程的重要力量。我國古代法家學派立法上的一條根本指導思想，就是“禮法以時而定，制令各順其宜……治世不一道，便國不法 古”，法律應隨時代變化而發(fā)展的歷史進化思想。[5]變通能夠針對變化了的情況對原有的認識做逐步的修正，使立法更為完善，并引發(fā)人們認識問題和研究問題 方法的變革，這種變革又直接催化了理論的更新，使現(xiàn)有的理論系統(tǒng)保持開放性，并在吐故納新的過程中不斷進化，為復雜多樣的司法實踐提供科學、有效的指導。
　　（3）方法論上的依據(jù)。方法是解決問題的手段、路徑或程序。刑法界定犯罪而非制造犯罪，從法條到案件之間存在一段觀察、分析和判斷的過程。 有時通過觀察可以直接確定彼此之間的對應，有時形式的觀察會排除法律的適用但實質(zhì)的分析卻揭示出二者內(nèi)在的必然聯(lián)系。變通便是這種“實質(zhì)分析”的常用方 法，其以非原則性的靈活機能實現(xiàn)法律和案件之間的聯(lián)通，賦予靜態(tài)的法律以一定的應變性，以增強其對現(xiàn)實的適應能力。
　　3．變通的規(guī)則及途徑
　 　變通在本質(zhì)上是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，因此，它的規(guī)則是罪刑法定，途徑主要是刑法適用解釋。以適用解釋為載體，借助變通，“軟化和緩解法律的剛性”。即如英 國法學家克里斯多夫·圣·杰曼所言：“在某些案件中，有必要擯棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實現(xiàn)衡平；這即是說，有必 要軟化和緩解法律的剛性。”西塞羅在論及法律越嚴苛對無辜者傷害就越大的準則時表達了這樣一種觀點，即剛性適用不受衡平法制約的嚴格不變的法律規(guī)則，往往 會導致巨大的災難和重大的不正義現(xiàn)象。因此博登海默提出-，正義觀念乃是實施法律的指導原則之一，而且其意義并不只局限于要求把法律規(guī)則和規(guī)范性標準公正 地適用于所有屬于它們調(diào)整范圍之內(nèi)的案件。在一起訴訟案中，有時會出現(xiàn)一系列具有奇特特點的事實，而這些事實既不適于按先存規(guī)則加以裁判，也無法同早期的 已決判例相比較。在這種情形中，正義之考慮會在狹小嚴格限定的范圍內(nèi)要求背離某條業(yè)已確定的規(guī)范或?qū)υ撘?guī)范作擴大解釋，以達到公正滿意地裁判該案 件。[3]
　　4．變通觀念的實踐
　�。�1）對待“通說”
　　“通說”是我們在理論研究的多樣性中形成的經(jīng)典、權(quán)威的共 識。同時，司法實踐中各種新情況、新問題的層出不窮，又要求我們不能將“共識”絕對化而使之成了認識問題、思考問題的羈絆。變通理念為我們在共識中打開了 一道通往探索的大門，讓豐富的司法實踐檢驗并豐富著理論，并使二者之間形成良性互動。變通理念認同通說之所以為通說的客觀因素，只是強調(diào)通說地位并非一勞 永逸，需要進行適時的調(diào)整。正如張岱年先生所言：“不能單純地拘泥于已有的個別結(jié)論，而應該依據(jù)這些基本原理，考察實際的情況，對具體問題進行具體分析。 在科學研究的過程中，總要依靠已經(jīng)達到的理論成就作為指導來研究新的情況，而研究新的情況的結(jié)果反過來又可能使一般的原理更加豐富起來。我們不能把唯物論 的基本原理當成簡單的公式，不問客觀實際情況如何，教條式地到處套用。如果是這樣，就不是科學的研究方法了，也根本不能解決實際問題……唯物主義方法應該 從實際出發(fā)，對于客觀事實進行具體的考察。已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的規(guī)律乃是進一步研究的指導�！盵6]
　�。�2）對待“例外”
　　有原則才會有例外。例外形式上是對原則的突破，但實質(zhì)上是使原則具有了一種內(nèi)容得以不斷更新的開放屬性。當對應于原則的例外經(jīng)歷了量變到質(zhì)變的過程后，“例外”自然融 合到了原則之中，成為后者的一部分。原則也在例外帶來的對立沖突的運動變化中，通過整合新的元素而得以更新，從而能夠始終照映現(xiàn)實的法律生活。正如博登海 默所言，當英國的大法官第一次允許強制照約履行合同時，他所依據(jù)的是衡平或良心，因為他認為普通法上的損害賠償救濟手段并不能充分補償原告因被告違約而使 他遭受的損害。然而，一當強制照約履行合同被作為一種理所當然的做法而在其他和類似的案件中被準許時，一開始在衡平法上背離普通法規(guī)則（將損害賠償作為惟 一的救濟方法）的做法就轉(zhuǎn)變成了一種衡平法規(guī)則。……隨著時間的推移，許多在開始時因主張“抵制法律”而行使自由裁量權(quán)的東西或為實現(xiàn)“不據(jù)法司法”的東 西，后來則構(gòu)成了一種補充普通法規(guī)則的法律規(guī)則體系。[3]
　　“原則”之外總有“例外”構(gòu)成變通的客觀基礎，同時，也正是通過變通完成了原則 在適應性的發(fā)展進化中“例外”的形成。立法和司法實踐中的示例比比皆是，如我國《立法法》第84條關于法的溯及力的規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自 治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。因此，法不溯及既往是原則，同時，如果法律的 規(guī)定是減輕行為人的責任或增加公民的權(quán)利，也可以具有溯及力�！读⒎ǚā返�66條第2款規(guī)定，自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法 規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī) 定作出變通規(guī)定�！缎谭ā返�404條徇私舞弊不征、少征稅款罪系結(jié)果犯，2006《立案標準》第14條對該罪作了“致使國家稅收損失累計達10萬元以上” 的量化解釋后，基于嚴密法網(wǎng)的考慮，同時確定了可以排除前述限制的例外情形，即“徇私舞弊不征、少征稅款不滿10萬元，但具有索取或者收受賄賂或者其他惡 劣情節(jié)的”。國外如禁止從重溯及被認為是近代刑事立法的一個原則，不從重溯及是近代刑法的民主原則之一。然而，美國為了對付有組織犯罪，不惜對二百年來形 成的刑法民主原則有所變通，容許有條件的從重溯及。[2]又如犯意規(guī)則的例外，維拉曼特指出，除非有一種受禁止的行為（犯罪行為actus res），再伴以一種特定的心理狀態(tài)（犯罪意圖mens rea）——通常是故意或者過失不會被判犯罪的。這兩者都必須被證明是確鑿無疑的�！�…可以假定，一切犯罪都需要有兩種成分——身體的行動和精神狀態(tài)；刑 法上的解釋是，推定犯罪必須有犯罪意圖，除非刑法明確地作了相反的規(guī)定。犯罪必須有精神因素的規(guī)則是有例外的，不管精神狀態(tài)如何而可給以懲罰的嚴格責任的 罪過是存在的，并且事實上在不斷增加。盡管乍一看來懲罰一個無過錯的人似乎是不公正的，但更緊迫的公共政策的需要可以要求采取這種步驟，……而不是花很大 的勁去證明知道不知道摻假。另一方面，嚴格責任這一事實可能對牛奶供應者產(chǎn)生有益的影響，使他們始終關心于確保無論是仆人或代理商或陌生人不去弄臟他們供 應的牛奶。嚴格責任罪過的范圍越來越擴大，因為社會利益揭示需要適用這一原則的新領域。[7]
　　當然，“例外”不是無根據(jù)的“例外”。它實際 是對原則出現(xiàn)“適用危機”時的救濟。也就是說，“例外”是原則進化的必然產(chǎn)物。在原則作用窮盡的特殊情形下，通過對原則的變通形成“例外”，以增強原則的 適應性。例外的合理性表現(xiàn)在它是對“原則”建設性的完善和補充，是原則更新的經(jīng)歷和完成進化的過渡。例外的產(chǎn)生和上述功能的實現(xiàn)即是借助“變通”完成的。
　�。ǘ�）雙贏觀念
　　“雙贏”指法律效果和社會效果的雙優(yōu)，強調(diào)適用法律對兩種效果的兼顧。盡管這是兩個不同的概念，但這兩種效果在社會總體價值上是一體的，表現(xiàn)為兩個不同的層次，是一種表里關系。法律效果是“表”，體現(xiàn)的是通過查辦案件對法律信息的準確傳遞，發(fā)揮法的宣傳、教育、 警示、懲罰等功能，實現(xiàn)法律保護社會、保障人權(quán)的初衷；社會效果是“里”，體現(xiàn)的是案件查辦的過程及結(jié)果在社會上實際產(chǎn)生的影響。這種影響可能波及社會各 個領域，是法律適用后的社會反應。反映的內(nèi)容超越法律本身，映射甚至直指公平、正義、制度等價值及社會體制機制等更深層次、更廣范圍的領域。適用法律定紛 止爭是法的直接作用的體現(xiàn)，同時，法律不僅僅是規(guī)則。適用法律的價值終端最終要從法律延及到社會。司法人員在審理具體案件時常會遇到申訴、上訪案件，即使 那些以法律標準衡量看堪稱“秉公”的案件也未能避免上述情形。于是，“案結(jié)事了”成了司法機關衡量工作績效的重要指標。此外，一些具有重大社會影響的案件 宣判后，輿論如潮，社會各界爭論不休。這種辦結(jié)卻未能了事的案件，引起強烈社會反響的案件，都是適用法律的社會效果的不同程度的寫照。這使司法人員切身體 會到辦理案件需要考慮的絕不僅僅是法律。在罪刑法定的前提下，自由裁量的空間內(nèi)，必須關注諸如政策、民意等宏觀或微觀的社會因素，這些因素將會為法律適用 解釋提供具體的指導性或參照性標準。正是這些標準可以使司法人員對社會效果的好壞，事先有一個大概的評估。政策，是國家或政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的路線而 制定的行動準則，國家根據(jù)社會發(fā)展需要而作出的管理決策，體現(xiàn)了國家意志、社會發(fā)展需要和大多數(shù)民眾的利益，因此，政策符合性是評估的主要依據(jù)。比如，當 對一個案件中的具體問題或?qū)Π讣�本身的處理意見基于對法律的不同適用解釋而出現(xiàn)不同觀點，各觀點都有一定的道理且能夠在法律上站得住腳，在這種情況下，應 當針對各種解釋方案評估社會效果，以社會效果的好壞優(yōu)劣作為選擇的標尺和客觀依據(jù)。一個真正的精品案件，一定是法律效果和社會效果雙優(yōu)的案件。
　�。ㄈ�）正義觀念
　 　法律包含了正義、秩序等多樣價值。在刑法適用中，這些價值在適用觀念上并非等量齊觀，在特殊情形下發(fā)生價值沖突時，價值分層觀念可以幫助快速作出選擇。 在價值因素中，公正優(yōu)先!“當指向不同方向并導向不同結(jié)果的兩個實在法原則或兩個司法先例從邏輯的角度看都可以適用于某個案件時，有關正義的考慮也可以起 到?jīng)Q定性的權(quán)衡作用。……法院在解釋憲法和法規(guī)文件中含糊不清的條款時，也一直訴諸有關正義的考慮�！盵3]對于僅憑外觀適用法律會導致實質(zhì)不公正的情 形，不應再機械地拘泥于法律教條，而是要借助適用解釋，將法律規(guī)定變通地適用，使其在形式不違背罪刑法定原則的前提下，在適用效果上盡可能地趨于公正。這 并不意味著“正義”可以作為司法依據(jù)，而是表明正義是“司法觀念或態(tài)度”。也即，在實際的適用中，“正義”這個帶有強烈價值色彩的概念欠缺作為適用標準而 應具有的內(nèi)容理解上的客觀性、確定性和認識上的一致性。它更適合對某一做法或某一結(jié)果進行是否合乎主流正義觀的評價，但不適宜作為如同法律條文般的對具體 案件的結(jié)果作出裁決的依據(jù)。尤其是在其與法律規(guī)定發(fā)生沖突時更是如此。博登海默認為，正義觀念得到了司法機關頗為廣泛的使用，而且在審判爭議的案件中也起 到了顯著的作用。這應當被認為是任何人所應采取的一種可望的和可欲的態(tài)度，亦即他在不忽視或不犧牲正義之基本規(guī)定和要求的情形下把法律看成是用來實現(xiàn)社會 和平、穩(wěn)定和秩序的一種制度時所會采取的一種態(tài)度。[3]同時，他也強調(diào)，在實施法律的過程中，總會出現(xiàn)一些情況，如法律確定性的要求與正義的要求發(fā)生了 沖突，又如法官必須在兩種相互對立的價值之間做出明確的選擇。就一般情形而論，法官必須適用憲法和法規(guī)中實在的和明確的命令，即使他堅信這些命令不符合或 不再符合當今正義的基本觀念……換言之，當實在法規(guī)定提供了一種秩序參照系時，法官通常都要受它的約束，而且不能為了正義而背離它。[3]
　　 盡管正義不是“依據(jù)”，但作為觀念，其仍然對法律適用具有深刻的影響力，如維拉曼特所言：“盡管難下定義，但一切法律制度仍然把正義觀念看作是一種永久性 的鼓舞力量。在1980年12月向全世界發(fā)布的一個重要通諭‘上帝的垂憐’中，教皇約翰·保羅二世提醒人們，形式化的法律制度會腐蝕、侵犯和壓制人民，并 否認人民的基本權(quán)利。當法律制度離開正義觀念發(fā)揮作用時，這個有影響的文件及時提醒世界人民，法律制度是有局限性的。”[7]
　�。ㄋ模�歸納思維與理論的司法定位
　　1．關于理論的司法價值
　 　一方面，學界對一些立法和司法現(xiàn)象的思考，隨著共識范圍的擴大和深入，會逐步在理論上凝結(jié)為“理論概念”，其中包含了這些概念在適用中的運行規(guī)則。這些 概念抽象出了立法及司法現(xiàn)象的共性特征和內(nèi)在一致的規(guī)律性，便于理論界在統(tǒng)一的語境下，對立法和司法進行研究。研究人員以這些概念為標本，基于法理的、邏 輯的以及司法實踐的需要，總結(jié)這些概念應然的適用規(guī)則，從而形成相關的理論命題。這些命題為其所映照的立法規(guī)定構(gòu)筑深入的理論支撐，為立法完善進行前瞻性的探索，為司法實踐提供適用法律的學理參考。 另一方面，如亨利·萊維·布律爾所言，“法理并非一種法律淵源”。他解釋說，從術語看，法理一詞指的是那些從事法律工作的人，即廣義上所稱的法學家（法律 教授、法官、律師、從事司法或司法以外的法律工作的人員）陳述的觀點。相對于習慣法、法令、判例這些法律的直接淵源而言，法理至多只是法律的一種間接淵 源……法理在我們的時代只不過是法律變化的因素之一而已，與政治、道德、經(jīng)濟、宗教等因素處于同一地位……只要這些規(guī)則不被社會群體所接受，那制定這些規(guī) 則的人的意見仍然只是他自己的意見，不會對法律生活產(chǎn)生影響。[4]
　　2．關于理論的司法定位：“依據(jù)”還是“說明”
　　以牽連犯 為例，我國現(xiàn)行《刑法》第399條第4款的規(guī)定涉及到了這一理論概念。從理論上考察，牽連犯的理論地位正在萎縮。最早的有關牽連犯及其處斷原則的立法規(guī)定 見于德國的費爾巴哈（1775—1833年）在1824年起草的《巴伐利亞利刑法典（草案）》，其中把牽連犯和想象競合犯一起作了如下的規(guī)定：“犯罪人 （1）以同一行為違反不同的刑罰法規(guī)，或者（2）確以不同的行為實行了不同的犯罪，但這一行為僅是實現(xiàn)主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的結(jié)果，應視為附帶 的情形，可考慮不作加重情節(jié)，只適用所違反的最重罪名之刑�！盵8]在此后對牽連犯所做的大量研究中，觀點不一，主存主廢各方都各執(zhí)一詞。但從各國的立法 實踐來看，牽連犯的理論命運并不樂觀。世界上多數(shù)國家的刑法典沒有對牽連犯做出規(guī)定，曾經(jīng)對牽連犯作出規(guī)定的日本、臺灣等 國家和地區(qū)也都廢止了牽連犯。1974年日本刑法改正草案廢除了牽連犯，我國臺灣地區(qū)刑法部分修正草案，于2005年1月7日通過，2月2日公 布，2006年7月1日施行。其中，臺灣“刑法”第55條原文為：“一行為而觸犯數(shù)罪名者，或犯一罪而其方法或結(jié)果之行為犯他罪名者，從一重處斷；”修改 為：“一行為而觸犯數(shù)罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑�！睆闹锌梢钥闯觯�原條文中的“或犯一罪而其方法或結(jié)果之行為犯他罪名 者”即牽連犯的規(guī)定，在修改的條文中已經(jīng)刪除，修正的刑法之所以刪除牽連犯的規(guī)定，理由在于：“牽連犯之實質(zhì)根據(jù)既難有合理之說明，且其存在亦不無擴大既 判力范圍，而有鼓勵犯罪之嫌，實應予刪除為當。至牽連犯廢除后，對于目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯 或數(shù)罪并罰，予以處斷�！盵9]這為原屬于牽連犯的犯罪現(xiàn)象的刑法適用和處罰原則提供了更為明確、清晰的路徑。對于貪贓且瀆職的情形，顯然不屬于想象競合 犯，這樣，適用數(shù)罪并罰就成了最后的結(jié)論。
　　但是，我國《刑法》第399條第4款規(guī)定的則是“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這一罪數(shù)適用規(guī) 則引起理論界對該規(guī)定罪數(shù)形態(tài)類型的研究興趣。法規(guī)競合、想象競合犯、牽連犯、吸收犯等一系列的理論概念和相關主張被紛紛提出。讓人覺得對該款規(guī)定的適用 似乎異常復雜。然而，從罪數(shù)研究對該款的適用分析過程來看，整個分析過程實際只有三個環(huán)節(jié)：一是比對形式依據(jù)即刑法規(guī)定，確定犯罪構(gòu)成的個數(shù)；二是比對實 質(zhì)依據(jù)，即案件中被侵害的法益（即犯罪客體）的個數(shù)；三是比對法定的罪數(shù)適用規(guī)則的條件，判斷受賄行為與第399條前三款的枉法行為是否具有內(nèi)在關聯(lián)性。 由此，聯(lián)系前述牽連犯的實踐命運和理論前景，或許能引起我們對在司法實踐中如何應用“理論概念”及“理論規(guī)則”的反思——理論規(guī)則的定位是適用“依據(jù)”還 是適用“說明”？
　　從邏輯方法的角度講，將理論概念及其規(guī)則定位為適用“依據(jù)”時，用的是“演繹”思維；將之定位為適用“說明”時，用的是 “歸納”思維。當我們把已有的理論概念及其規(guī)則作為適用依據(jù)時，意味著在刑法適用解釋時，將法律規(guī)定做了趨向于該理論概念的解釋，引起的解釋效果是將該理 論概念的規(guī)則引入了法律適用（以下簡稱“依據(jù)論”）。當我們把已有的理論概念及其規(guī)則作為適用說明時，意味著理論概念僅僅是法律適用結(jié)論的佐證，其不在法 律適用的過程中，不影響適用法律的選擇，僅是在選定適用法律后，對這種選擇結(jié)果于法理上的正當性、合理性進行的理論驗證（以下簡稱“驗證論”）。以下對兩 種定位分別分析如下：
　　在“依據(jù)論”的情況下，會引起以下質(zhì)疑：（1）是否具有作為“依據(jù)”應當具有的“權(quán)威性”和“穩(wěn)定性”？“理論概念” 及其規(guī)則是一定時期、一定范圍內(nèi)，特定法律問題或事實現(xiàn)象在理論上的概括，是理論界普遍認可的“研究語言”或“研究術語”。這些“概念”不是單一的，而是 包含了適用條件、適用效果等因素在內(nèi)的概念體系。盡管理論界對概念本身所代表的問題或現(xiàn)象認識一致，但對概念的適用條件、應用規(guī)則以及概念之間雖細微但影 響識別的差異，卻有不同見解。而且，這些概念和規(guī)則畢竟是“理論”上的，因此，其不僅缺少權(quán)威，而且沒有立法所必需經(jīng)歷的程序的約束，更易隨著司法實際中 的新情況、新問題的出現(xiàn)而不斷地、快速地推陳出新。牽連犯的實踐命運就是生動的實例。因此，理論概念及其規(guī)則欠缺作為依據(jù)應當具有的權(quán)威性和穩(wěn)定 性。（2）是否有利于訴訟？如果將理論概念及其規(guī)則作為適用依據(jù)，便會增加證明環(huán)節(jié)，以確認適用對象是否符合適用條件，這將形成入罪的“理論門 檻”。（3）對于立法和實踐的應用價值如何？一旦將“理論”定格為“依據(jù)”，其對實踐的接納即從開放轉(zhuǎn)為封閉。實踐是理論新陳代謝的新鮮素材，缺少實踐給 養(yǎng)的理論是僵化的理論，其對立法的檢討和前瞻價值將會大幅縮水。這又會反過來動搖理論作為適用依據(jù)的地位。
　　相比之下，以歸納方法替代演繹思 維，采用“驗證論”的立場能夠有效地排除上述對“依據(jù)論”的質(zhì)疑。在“驗證論”的情形下，理論是一種參考、一種思路、一種分析方法，其無需普遍的權(quán)威，并 與實踐水乳交融，不斷更新、不斷發(fā)展，對立法和實踐具有持續(xù)、重要的指導和參考價值。當然，“驗證論”也并不全面。在缺少相關法律規(guī)定時，具有普遍共識的 理論概念及其規(guī)則在自由裁量范圍內(nèi)，對裁判發(fā)揮著實質(zhì)上的判斷依據(jù)的作用。
　　綜上，在理論被立法實踐化之前，理論作為審案依據(jù)的適用范圍僅局 限于自由裁量的區(qū)間內(nèi)。在此范圍內(nèi)，實務人員對理論成果的應用是演繹的思維方式，即從理論規(guī)則到案件事實。除此之外，理論成果在案件審理中只是對適用法律 選擇結(jié)果的理論上的驗證，為這種選擇提供理論上或法理上的說明，不具有審案依據(jù)的功能。

（五）簡化觀念與排除方法
　　簡化觀念的哲學基礎是 透過現(xiàn)象看本質(zhì)。排除方法強調(diào)的是思考或處理問題的非常規(guī)路徑。實體方面，建立罪數(shù)不典型概念的價值在于：以否定式的比較替代肯定式的論證。具體說，無需 正面論證某個不典型犯罪構(gòu)成形態(tài)究竟屬于一罪還是數(shù)罪，而只需要否定它屬于一罪或是數(shù)罪。在關系復雜的條件下，否定一事物要比肯定一事物方便，而且進行現(xiàn) 象的比較要比進行理論的論證省力。[2]訴訟方面，典型的適例是“排除合理懷疑”的證明標準。它要解決的問題是，案件事實的結(jié)論要求具有一定的確定性，當 這種確定性不好把握時，如何處理？它的思路是，對于不能從正面來把握的問題，可以從反面來把握。因此，一個結(jié)論如果能夠排除對它的合理疑問，它就具有確定 性。這種確定性對于一個具有正常理智的人而言，具有合理的可接受性。[10]
　　（六）環(huán)境聚合意識與開放思維
　　實踐中，司法工作人員不妨將實體法規(guī)及程序法規(guī)定的審理案件中可資利用的各種因素，包括一些工作制度都視為解決案件的“資源”。對各種資源的整合和駕馭，體現(xiàn)了司法人員的法律功 底和司法智慧，反映審理案件的水平和處理案件的效率（法律效果和社會效果的綜合）�！罢�合”不僅僅是相關資源形式上的綜合利用，更重要的是，憑借這種整合 彌補單一資源應用功能上的缺陷。同時，通過資源的多維聚合，避免思維過程可能出現(xiàn)的不周延等片面性錯誤。當前，學術研究中引用了“生態(tài)”這一概念。我認 為，這一概念實際上是強調(diào)一種“環(huán)境”觀念。上述審理案件所需或可能、可以用到的各種資源構(gòu)成了一個特定的“環(huán)境”。只有將具體案件置于特定“環(huán)境”中觀 察、分析，才能對案件作出相對公正、合理的判斷。
　　開放思維體現(xiàn)在兩個方面：一是突破學理范疇的界限，進行資源整合。比如，我們不僅可以進行 實體和程序的整合，還可以進行以實體問題為素材的理論和屬于程序問題的證據(jù)的整合。在研究案件事實的認定時，我們已指出，司法實踐中的諸多疑案、錯案，主 要癥結(jié)往往不是實體法問題，而是證據(jù)問題。由此我們才認為，某些理論實際是為一些事實情節(jié)模糊且缺乏足夠證據(jù)使之清晰明朗，但又必須通過司法程序給出定論 的案件，提供一種“證據(jù)或事實困境”下的解決方案，是以實體法為素材的理論對訴訟證據(jù)證明不足的彌補。二是突破解決問題路徑的界限。比如，我們除了在實體 法、程序法等法律框架內(nèi)尋求問題的解決方案，還可以用工作制度⑴這種“民間”方式解決前者未能企及的領域中出現(xiàn)的新問題，尤其是屬于程序方面的問題。
　 　上述兩個方面，后者提倡“開放”，前者強調(diào)“周延”。語義上，“周延”是一個封閉的概念，似乎難以與“開放”兼容。而實際上，二者并不沖突，而是一種在 動態(tài)中形成的方法與目的的關系�！伴_放”能夠包容更多的信息和資源，使得對問題的分析、判斷更趨準確、合理。周延是相對的周延，其精確度取決于其據(jù)以作出 判斷的信息的“質(zhì)”和“量”。信息的質(zhì)量取決于思維的開放度。顯而易見，思考問題的視角越多，受到已有思維套路、理論模塊的束縛越小，整理出來的信息的質(zhì) 量就越高。

三、定罪視角下的證明觀念

　　定罪視角下，在觀念上對“定罪”和“證明結(jié)果”要做雙重理解，即其包含了“入罪”和“出罪”兩種可能，而不能片面理解為“有罪證明”。定罪中的 證明觀念，既有保障人權(quán)、維護實體正義和程序正義等基本理念，同時也包含了證明思路或證明模式，有時也表現(xiàn)為具體的證明方法。構(gòu)成要素是證明的起點和歸 宿。在從起點到終點這段距離中，體現(xiàn)的則是調(diào)動證據(jù)鎖定事實，并用事實固定犯罪要素的組織證據(jù)、應用證據(jù)的過程。
　�。ㄒ唬┞�(lián)動一體的證據(jù)網(wǎng)觀
　　聯(lián)動一體的證明觀是前文資源整合意識在訴訟證明中的具體體現(xiàn)，即以犯罪構(gòu)成為框架，整合各個犯罪構(gòu)成要素所對應的證據(jù)資源，使各要素形成互補互證、連接一體的證據(jù)網(wǎng)，使作為網(wǎng)絡結(jié)點的各構(gòu)成要素在證據(jù)網(wǎng)上得到固定、確證。
　 　如果說證明案件事實時，針對具體事實情節(jié)的證明，各證據(jù)在邏輯上表現(xiàn)為環(huán)環(huán)相扣的串聯(lián)特征的話，那么，證明構(gòu)成要件時，作為對一個“體系”的證明，在證 明效果上，證據(jù)間則呈現(xiàn)互補互證的并聯(lián)關系。站在證明的立場上，各構(gòu)成要素分別規(guī)定了不同的證明視角，從不同視角展開證明活動，證明結(jié)論將最終分別回流到 “是否構(gòu)成犯罪”這一定罪中心。盡管各構(gòu)成要素的證明視角和重點各不相同，但在同一客體的統(tǒng)領下，各要素之間存在密切的關聯(lián)性。對一個要素的證明，同時關 系到其他要素的成立與否。因此，在組織證據(jù)時，既要明確目標、使證明具有針對性，又要避免孤立證明某一要素而忽略其他已證要素的佐證功能。
　�。ǘ�）“因案制宜”的證明觀
　　一方面，訴訟證明有其自身的運作規(guī)則，既要符合法律規(guī)范的要求，又要遵循邏輯思維的普遍規(guī)律； 另一方面，訴訟證明又因個案的不同而表現(xiàn)出具體性、針對性特征。每一個刑事案件的性質(zhì)不同、涉嫌犯罪的特征不同，證據(jù)資源狀況不同，因而證明方式也不可能 千篇一律。司法實踐中，應當因“案”制宜、因“罪”制宜，以符合此類型案件涉嫌犯罪的犯罪規(guī)律和法律特征的方式，確定證明對象，制定證明方案。實踐中，偵 查部門總結(jié)出瀆職犯罪“由果溯因，以因定責，歸責到人”的一般性的 偵查規(guī)律，他們將這一規(guī)律和案件事實相結(jié)合，以判定新領域內(nèi)案件偵查方向。上述偵查規(guī)律結(jié)合瀆職罪雙重違法性的特征，即可形成組織證據(jù)的兩條主線，一條是 反映上述一般性偵查規(guī)律的證據(jù)，即固定危害結(jié)果和確定因果關系的證據(jù)，明確“歸口”進而確定責任單位和責任人的證據(jù)；一條是案發(fā)領域的相關規(guī)章制度及涉案 人員職責，以確認其行政違法性。
　　（三）辨析證明體系觀與證據(jù)鏈條觀
　　在我國，有罪證明的標準是“排除合理懷疑”，體現(xiàn)了刑事訴 訟證明的基本要求。證據(jù)體系觀，是將現(xiàn)有證據(jù)材料根據(jù)一定的規(guī)則歸納后，得出某一判斷結(jié)論。它強調(diào)的是，對未知結(jié)論的推導。證據(jù)鏈條觀，則是在已知結(jié)論的 情形下，用現(xiàn)有證據(jù)材料說明該結(jié)論的成立。辦案中，首先應以證明體系觀求證結(jié)論；其次，才是以證據(jù)鏈條觀進一步說明該結(jié)論的正確性。上述順序不能顛倒，否 則可能出現(xiàn)錯誤的結(jié)論。原因在于：一是從證明體系觀來看，一個具體案件包括的若干證據(jù)材料的證明方向并非一致，有的甚至指證方向截然相反。此時，就需要綜 合全案證據(jù)資源進行系統(tǒng)的比對、分析和判斷。“證據(jù)體系”的證明觀念，即是基于這種系統(tǒng)思維，對全案各種證據(jù)進行全面綜合的考察和整理，進而導出證明結(jié)論 的證明觀念。在邏輯方法上，從證明體系到證明結(jié)論使用的是歸納方法。由于證明體系中包羅了各種不同證明方向的證據(jù)材料，證明結(jié)論是對這些材料統(tǒng)合分析的結(jié) 果，因此，從證明體系歸納而來的結(jié)論較為客觀、周密，具有符合客觀案件事實的高度蓋然性。二是從證據(jù)鏈條觀來看，要形成完整的證據(jù)鏈，就要保證鏈條證據(jù)的 密切的銜接，使得這些證據(jù)能夠緊密地咬合在一起。而事實上，一個案件所包括的證據(jù)材料往往不是、甚至不可能有如此天然純正的證據(jù)資源，必然雜和了指向不同 證明結(jié)論的其他證據(jù)。要形成證據(jù)鏈條，鏈條上的證據(jù)必然是司法人員對案件中諸多證據(jù)材料進行選擇的結(jié)果。如果只有單一的證據(jù)鏈的證明觀念，就會形成司法實 踐中按圖索驥的誤區(qū)。具體而言，在依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料，既可以形成得出有罪結(jié)論的證據(jù)鏈條，又可以組成得出無罪結(jié)論的證據(jù)鏈條時，如果司法人員先人為主，憑 主觀印象和認識形成斷案結(jié)論，就會主動尋找支持其內(nèi)心定向結(jié)論的證據(jù)。這樣的證據(jù)鏈其形式可能是完整的，但其結(jié)論卻可能是錯誤的。審判實踐中，公訴人常常 會以“控方所舉證據(jù)環(huán)環(huán)相扣，已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈”為由，籠而統(tǒng)之、一勞永逸地應對辯護人的質(zhì)證，這樣的答辯缺少說服力并會為辯方提供支持辯護理由的舉 證空間。公訴方只有樹立證據(jù)體系的證明觀念，綜合考察各種證明方向的證據(jù)材料，既考慮到了指控證據(jù)，又分析了辯護證據(jù)，得出的結(jié)論是綜合各方證據(jù)材料，全 面、系統(tǒng)判斷的結(jié)果。這樣的指控體系才不會給辯護方留下質(zhì)證的余地，才會在舉證過程中始終保持主動。
　　綜合上述內(nèi)容，“證據(jù)體系”與“證據(jù)鏈 條”兩種證明觀并非非此即彼的排斥關系，而是在內(nèi)容上前者包含后者，在功能上相對獨立、相輔相成、彼此印證，在邏輯方法上，“體系”對應“歸納”、“鏈 條”對應“演繹”，二者相向呼應并聚合在證明結(jié)論這一共同目的的中心結(jié)點上，形成總分式的論證結(jié)構(gòu)。
　　（四）雙向?qū)�合證明觀
　　雙 向?qū)�合證明觀，即在定罪視角下，有罪證據(jù)與無罪證據(jù)的雙向論證、對合確認。其強調(diào)以客觀、中立的立場審查證據(jù)，避免“入罪情結(jié)”與“證據(jù)盲區(qū)”現(xiàn)象。這種 觀念源于犯罪構(gòu)成體系結(jié)構(gòu)類型的啟發(fā)。大陸法系國家的犯罪構(gòu)成體系為：構(gòu)成要件該當性→違法性→有責性的遞進式的邏輯結(jié)構(gòu)，英美法系國家采取的是實體法意 義上的要件和訴訟法意義上的要件相結(jié)合的雙層次邏輯結(jié)構(gòu)。兩種犯罪構(gòu)成體系體現(xiàn)了應用排除法的證明觀念。我國犯罪構(gòu)成體系采用的是犯罪客體、犯罪主體、犯 罪主觀方面、犯罪客觀方面并列互賴的平面結(jié)構(gòu)，證明模式上體現(xiàn)為應用整合法的證明觀念。在理論上，上述三類犯罪構(gòu)成體系各具特色、界限分明，但從證明角度 看，應當突破理論界限，根據(jù)各類犯罪的構(gòu)成特征靈活選擇證明模式。如果說，大陸法系的遞進結(jié)構(gòu)中的要件概念與我國犯罪構(gòu)成要件概念有較大差異，在運用時存 在障礙，那么，英美法系的雙層犯罪結(jié)構(gòu)則可以在不突破我國犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的前提下，有效嫁接到我國定罪證明中。雙層犯罪結(jié)構(gòu)實際上是使司法證明從單向思維和 平面思維轉(zhuǎn)向雙向立體思維。在完成定罪的過程中也同步完成了法庭上證據(jù)調(diào)查階段的質(zhì)證答辯和辯論階段的綜合答辯的準備工作。所以，從司法意義上講，英美的 雙層結(jié)構(gòu)與其說是理論概括，不如說是一種證據(jù)審查與證明的觀念。當然，根據(jù)各個案件所具有的不同的證明條件，有些案件無需雙向證明即可達到充分確證，但 是，作為證明的思維格局，雙向證明觀無疑是必要合理的。
　　雙向?qū)�合證據(jù)觀有助于避免“入罪情結(jié)”和“證據(jù)盲區(qū)”現(xiàn)象。在偵查和公訴領域，入罪 往往成為一種“職業(yè)慣性”，常常以“假定有罪”為證明起點，尋求入罪證據(jù)，除非在此過程中出現(xiàn)了否定或反向證據(jù)時才會考慮到出罪的可能。雙向?qū)�合證明觀就 是要改變這種“入罪”為先，出罪在后的思維模式，以客觀中立的立場，對案件事實進行全面審查。在分析案件時，一個重要的工作是，從繁雜的案件事實中完整理 出行為人在本案中都有哪些行為，避免遺漏，排除不具有法律意義的行為，逐一分析每一行為的性質(zhì)。避免初步審閱案件后憑直覺對定性形成的先人為主的意見。因 為這種憑直覺形成的假象結(jié)論必然會導致后期工作中帶有傾向地求證。這樣，一些能夠證明假想結(jié)論的行為便很容易進入視線而被強調(diào)，但其他的一些重要信息可能 因此而成為視覺盲區(qū)而被忽略。

注釋：

⑴參見王新友：《首屆十大反瀆職侵權(quán)獲獎案件三大鮮明特點》，正義網(wǎng)，2008年7月7日。
 
 
參考文獻：  　　
  　　[1][美]史蒂文·瓦戈（Steven Vago）．社會變遷（第5版）[M]．王曉黎，等譯．北京：北京大學出版社，2007．
  　　[2]儲槐植．刑事一體化[M]．北京：法律出版社，2004．
  　　[3][美]E．博登海默．法理學法律哲學與法律方法[M]．鄧正來，譯．北京：中國政法大學出版社，2004．
  　　[4][美]亨利·萊維·布律爾．法律社會學[M]．許鈞，譯．上海：上海人民出版社，1987．
  　　[5]劉海年．戰(zhàn)國秦代法制管窺[M]．北京：法律出版社，2006．
  　　[6]張岱年．中國哲學史方法論發(fā)凡[M]．北京：中華書局，2003．
  　　[7][澳]維拉曼特．法律導引[M]．張智仁，周偉文，譯．上海：上海人民出版社，2003。
  　　[8]劉憲權(quán)．我國刑法理論上的牽連犯問題研究[J]．政法論壇，2001，（1）．
  　　[9]馬克昌．我國臺灣地區(qū)刑法修正評述[J]．中國刑事法雜志，2005，（4）．
  　　[10]樊崇義．刑事訴訟法實施問題與對策研究[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2001．