刑法應(yīng)用觀念

關(guān)鍵詞: 刑法 應(yīng)用觀念 變通 正義

內(nèi)容提要: 刑法應(yīng)用觀念貫穿刑法理論研究和刑事司法活動(dòng)始終，是對(duì)法的價(jià)值理念、法律基本原則與刑法適用方法交匯融通的整合。它的理論實(shí)踐目標(biāo)在于，在時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展與原本看似完善的結(jié)論之外所開(kāi)辟的新的研究領(lǐng)域中不斷吐故納新，保持理論系統(tǒng)的開(kāi)放性和現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性。它的司法實(shí)踐目標(biāo)在于，在法律框架內(nèi)，對(duì)刑法應(yīng)用方法科學(xué)性的探索，以提升高效處理案件信息及合理調(diào)配法律資源的能力，提高刑法適用效率。 
 
 
      刑法應(yīng)用觀念對(duì)實(shí)務(wù)工作者至關(guān)重要。它不僅僅是一種法理、法律原則、法律精神等方面的專業(yè)素養(yǎng)，還包含了分析案件的思考方法，后者直接關(guān)系到高效處理案件 信息以及合理調(diào)配法律資源的能力。因此，“觀念”不僅是純粹意識(shí)領(lǐng)域中的理念，還包含方法要素。實(shí)踐中，產(chǎn)生爭(zhēng)議的法律，要么在適用中，因存在適用解釋的 空間而可以形成多種合理、合法但結(jié)論不同的觀點(diǎn)，要么在理論上，不同的觀察視角和多樣性的論據(jù)，也會(huì)形成結(jié)論迥異但均可自圓其說(shuō)的判斷。就像政治家間流行的一句行話，“有多少種研究社會(huì)的方式，就有多少種描述社會(huì)變遷的方式”。[1]而科學(xué)觀念加上具體實(shí)踐則使許多適用中或理論上糾纏不清的爭(zhēng)論形成共識(shí)的兩大支撐。

一、應(yīng)用觀念“科學(xué)性”的標(biāo)準(zhǔn)

　　首先，科學(xué)的應(yīng)用觀念應(yīng)當(dāng)有利于實(shí)現(xiàn)刑法功能，服務(wù)刑法目的。后者體現(xiàn)為一國(guó)的刑法價(jià)值取向。現(xiàn)代法 治國(guó)家刑法的兩大功能是“保護(hù)社會(huì)”和“保障人權(quán)”。其中，刑法分則的直接任務(wù)在于確定犯罪構(gòu)成要件和法定刑。刑法分則的核心是確定刑法的調(diào)控范圍，編制 刑事法網(wǎng)，同時(shí)對(duì)所規(guī)定的犯罪配置適當(dāng)?shù)男塘P，使犯罪分子受到應(yīng)得的懲罰。刑法分則最基本的價(jià)值取向是：嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、確定應(yīng)得刑罰，突出刑法分則的保護(hù) 功能。[2]
　　其次，科學(xué)的應(yīng)用觀念包含了公平、正義等基本的價(jià)值內(nèi)涵，并于“合法性”之外，在理論研究和司法實(shí)踐中發(fā)揮著“合理性”的判斷 功能。作為規(guī)范性力量的事物性質(zhì)的表現(xiàn)形式之一是“它可能立基于人們對(duì)構(gòu)成某個(gè)特定社會(huì)形態(tài)之基礎(chǔ)的基本必要條件或前提條件的認(rèn)識(shí)”。在這種情形中，一些 法律規(guī)范產(chǎn)生于人們對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和法律等制度在生成與發(fā)展的歷史背 景和社會(huì)環(huán)境中具有的某些基本功能特征所進(jìn)行的思考和觀察。德國(guó)法學(xué)家海因里希·德恩伯格認(rèn)為：“從某種程度上講，生活關(guān)系本身就含有它們自身的標(biāo)準(zhǔn)和它 們自身的內(nèi)在秩序。隱于這種關(guān)系中的內(nèi)在秩序被稱之為‘事物之性質(zhì)’。善于思考的法學(xué)家在沒(méi)有實(shí)在規(guī)范或在規(guī)范不完善或模糊不清時(shí)肯定會(huì)訴諸這一觀念。” [3]因此，諸如公平、正義的理念應(yīng)始終貫穿于法律適用的始終。在法律應(yīng)用的鏈條中，它處于比法律規(guī)定更為前端的位置，影響著司法者對(duì)法律的理解，決定著 適用法律過(guò)程中對(duì)從邏輯的角度看似乎都合理的各種沖突現(xiàn)象所做的任何選擇，是一種根植在觀念中既抽象又具體，既無(wú)形又實(shí)實(shí)在在的、與法律并行并影響司法判 斷的力量。
　　最后，科學(xué)的應(yīng)用觀念應(yīng)當(dāng)有利于提高訴訟效能。訴訟中的應(yīng)用觀念主要體現(xiàn)在證明觀念和方法上。能否提高訴訟效能，取決于證明觀念及方法是否符合犯罪規(guī)律和刑法特點(diǎn)，是否符合認(rèn)識(shí)規(guī)律和邏輯規(guī)則。

二、實(shí)體刑法應(yīng)用中的基本觀念

　　（一）變通觀念
　　1．解讀“變通”
　　變通，是指依據(jù)不同情況，作非原則性的變動(dòng)。變通是一種法律智慧，是在法律基本原 則框架內(nèi)打破教條束縛的隨機(jī)性的智慧。變通有助于防止觀念惰性鈍化對(duì)客觀變化及發(fā)展趨勢(shì)的敏感性，體現(xiàn)了一種開(kāi)放的理念，符合事物在客觀上不斷發(fā)展變化的 運(yùn)動(dòng)本性。同時(shí)，變通具有“漸進(jìn)性”，反映了事物從“此”到“彼”之間的由量變到質(zhì)變的發(fā)展過(guò)程。因而它不同于“突破”，更非“顛覆”。而是換一個(gè)角度或 換一種方式分析問(wèn)題、解決問(wèn)題。肯定說(shuō)、否定說(shuō)、折中說(shuō)隨著治學(xué)方式的進(jìn)化已經(jīng)成了制約思維方式的“八股”，如果不更新、拓展思考格局，其在治學(xué)途中，必 然是路越走越窄。
　　2．變通的理論根據(jù)
　　（1）社會(huì)學(xué)上的依據(jù)。社會(huì)變遷如同時(shí)間的經(jīng)過(guò)，不可逆轉(zhuǎn)、無(wú)法阻卻。對(duì)社會(huì)學(xué)家而言， 法律首先是一種社會(huì)現(xiàn)象。歷史法學(xué)觀和比較法學(xué)觀的觀察和比較都證明了“法律規(guī)定本質(zhì)上的暫時(shí)性”，沒(méi)有一種法律，即便是刑法，不服從永久變化這一規(guī)律。 人的任何一個(gè)行為，本身都無(wú)所謂無(wú)辜或有罪，“在我們看來(lái)最為可憎的犯罪行為，如殺害父母罪，在某些社會(huì)群體里是允許的；而另一些在某些原始群體中受到嚴(yán) 厲懲罰的犯罪行為，如違反某些宗教迷信的禁忌，在我們看來(lái)卻是無(wú)所謂的”。[4]同時(shí)，法律的變化不是被動(dòng)的。社會(huì)學(xué)家將法律作為應(yīng)對(duì)社會(huì)變遷的一種策 略，視法律為指導(dǎo)和塑造未來(lái)行為和社會(huì)形式的工具，認(rèn)為法律和社會(huì)變遷之間的關(guān)系是互惠的，法律既可被看做是社會(huì)變遷的結(jié)果，也可被看做是社會(huì)變遷的起 因。[1]無(wú)論是“策略”還是“工具”，法律必定且必須處于不同程度的變化中。“變通”即是在方法上對(duì)這種變化的反應(yīng)，反映了對(duì)現(xiàn)有法律“改變的需要”， 并為實(shí)現(xiàn)這種變化提供前期適應(yīng)性的過(guò)渡。
　　（2）法理上的依據(jù)。法律是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的科學(xué)。無(wú)論是法律本身還是法學(xué)理論都處在一個(gè)不斷更新 的過(guò)程中。變通觀念是推動(dòng)這一過(guò)程的重要力量。我國(guó)古代法家學(xué)派立法上的一條根本指導(dǎo)思想，就是“禮法以時(shí)而定，制令各順其宜……治世不一道，便國(guó)不法 古”，法律應(yīng)隨時(shí)代變化而發(fā)展的歷史進(jìn)化思想。[5]變通能夠針對(duì)變化了的情況對(duì)原有的認(rèn)識(shí)做逐步的修正，使立法更為完善，并引發(fā)人們認(rèn)識(shí)問(wèn)題和研究問(wèn)題 方法的變革，這種變革又直接催化了理論的更新，使現(xiàn)有的理論系統(tǒng)保持開(kāi)放性，并在吐故納新的過(guò)程中不斷進(jìn)化，為復(fù)雜多樣的司法實(shí)踐提供科學(xué)、有效的指導(dǎo)。
　　（3）方法論上的依據(jù)。方法是解決問(wèn)題的手段、路徑或程序。刑法界定犯罪而非制造犯罪，從法條到案件之間存在一段觀察、分析和判斷的過(guò)程。 有時(shí)通過(guò)觀察可以直接確定彼此之間的對(duì)應(yīng)，有時(shí)形式的觀察會(huì)排除法律的適用但實(shí)質(zhì)的分析卻揭示出二者內(nèi)在的必然聯(lián)系。變通便是這種“實(shí)質(zhì)分析”的常用方 法，其以非原則性的靈活機(jī)能實(shí)現(xiàn)法律和案件之間的聯(lián)通，賦予靜態(tài)的法律以一定的應(yīng)變性，以增強(qiáng)其對(duì)現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)能力。
　　3．變通的規(guī)則及途徑
　 　變通在本質(zhì)上是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，因此，它的規(guī)則是罪刑法定，途徑主要是刑法適用解釋。以適用解釋為載體，借助變通，“軟化和緩解法律的剛性”。即如英 國(guó)法學(xué)家克里斯多夫·圣·杰曼所言：“在某些案件中，有必要擯棄法律中的詞語(yǔ)，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實(shí)現(xiàn)衡平；這即是說(shuō)，有必 要軟化和緩解法律的剛性。”西塞羅在論及法律越嚴(yán)苛對(duì)無(wú)辜者傷害就越大的準(zhǔn)則時(shí)表達(dá)了這樣一種觀點(diǎn)，即剛性適用不受衡平法制約的嚴(yán)格不變的法律規(guī)則，往往 會(huì)導(dǎo)致巨大的災(zāi)難和重大的不正義現(xiàn)象。因此博登海默提出-，正義觀念乃是實(shí)施法律的指導(dǎo)原則之一，而且其意義并不只局限于要求把法律規(guī)則和規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)公正 地適用于所有屬于它們調(diào)整范圍之內(nèi)的案件。在一起訴訟案中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)一系列具有奇特特點(diǎn)的事實(shí)，而這些事實(shí)既不適于按先存規(guī)則加以裁判，也無(wú)法同早期的 已決判例相比較。在這種情形中，正義之考慮會(huì)在狹小嚴(yán)格限定的范圍內(nèi)要求背離某條業(yè)已確定的規(guī)范或?qū)υ撘?guī)范作擴(kuò)大解釋，以達(dá)到公正滿意地裁判該案 件。[3]
　　4．變通觀念的實(shí)踐
　　（1）對(duì)待“通說(shuō)”
　　“通說(shuō)”是我們?cè)诶碚撗芯康亩鄻有灾行纬傻慕?jīng)典、權(quán)威的共 識(shí)。同時(shí)，司法實(shí)踐中各種新情況、新問(wèn)題的層出不窮，又要求我們不能將“共識(shí)”絕對(duì)化而使之成了認(rèn)識(shí)問(wèn)題、思考問(wèn)題的羈絆。變通理念為我們?cè)诠沧R(shí)中打開(kāi)了 一道通往探索的大門，讓豐富的司法實(shí)踐檢驗(yàn)并豐富著理論，并使二者之間形成良性互動(dòng)。變通理念認(rèn)同通說(shuō)之所以為通說(shuō)的客觀因素，只是強(qiáng)調(diào)通說(shuō)地位并非一勞 永逸，需要進(jìn)行適時(shí)的調(diào)整。正如張岱年先生所言：“不能單純地拘泥于已有的個(gè)別結(jié)論，而應(yīng)該依據(jù)這些基本原理，考察實(shí)際的情況，對(duì)具體問(wèn)題進(jìn)行具體分析。 在科學(xué)研究的過(guò)程中，總要依靠已經(jīng)達(dá)到的理論成就作為指導(dǎo)來(lái)研究新的情況，而研究新的情況的結(jié)果反過(guò)來(lái)又可能使一般的原理更加豐富起來(lái)。我們不能把唯物論 的基本原理當(dāng)成簡(jiǎn)單的公式，不問(wèn)客觀實(shí)際情況如何，教條式地到處套用。如果是這樣，就不是科學(xué)的研究方法了，也根本不能解決實(shí)際問(wèn)題……唯物主義方法應(yīng)該 從實(shí)際出發(fā)，對(duì)于客觀事實(shí)進(jìn)行具體的考察。已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的規(guī)律乃是進(jìn)一步研究的指導(dǎo)。”[6]
　　（2）對(duì)待“例外”
　　有原則才會(huì)有例外。例外形式上是對(duì)原則的突破，但實(shí)質(zhì)上是使原則具有了一種內(nèi)容得以不斷更新的開(kāi)放屬性。當(dāng)對(duì)應(yīng)于原則的例外經(jīng)歷了量變到質(zhì)變的過(guò)程后，“例外”自然融 合到了原則之中，成為后者的一部分。原則也在例外帶來(lái)的對(duì)立沖突的運(yùn)動(dòng)變化中，通過(guò)整合新的元素而得以更新，從而能夠始終照映現(xiàn)實(shí)的法律生活。正如博登海 默所言，當(dāng)英國(guó)的大法官第一次允許強(qiáng)制照約履行合同時(shí)，他所依據(jù)的是衡平或良心，因?yàn)樗�認(rèn)為普通法上的損害賠償救濟(jì)手段并不能充分補(bǔ)償原告因被告違約而使 他遭受的損害。然而，一當(dāng)強(qiáng)制照約履行合同被作為一種理所當(dāng)然的做法而在其他和類似的案件中被準(zhǔn)許時(shí)，一開(kāi)始在衡平法上背離普通法規(guī)則（將損害賠償作為惟 一的救濟(jì)方法）的做法就轉(zhuǎn)變成了一種衡平法規(guī)則。……隨著時(shí)間的推移，許多在開(kāi)始時(shí)因主張“抵制法律”而行使自由裁量權(quán)的東西或?yàn)閷?shí)現(xiàn)“不據(jù)法司法”的東 西，后來(lái)則構(gòu)成了一種補(bǔ)充普通法規(guī)則的法律規(guī)則體系。[3]
　　“原則”之外總有“例外”構(gòu)成變通的客觀基礎(chǔ)，同時(shí)，也正是通過(guò)變通完成了原則 在適應(yīng)性的發(fā)展進(jìn)化中“例外”的形成。立法和司法實(shí)踐中的示例比比皆是，如我國(guó)《立法法》第84條關(guān)于法的溯及力的規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自 治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。因此，法不溯及既往是原則，同時(shí)，如果法律的 規(guī)定是減輕行為人的責(zé)任或增加公民的權(quán)利，也可以具有溯及力。《立法法》第66條第2款規(guī)定，自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法 規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī) 定作出變通規(guī)定。《刑法》第404條徇私舞弊不征、少征稅款罪系結(jié)果犯，2006《立案標(biāo)準(zhǔn)》第14條對(duì)該罪作了“致使國(guó)家稅收損失累計(jì)達(dá)10萬(wàn)元以上” 的量化解釋后，基于嚴(yán)密法網(wǎng)的考慮，同時(shí)確定了可以排除前述限制的例外情形，即“徇私舞弊不征、少征稅款不滿10萬(wàn)元，但具有索取或者收受賄賂或者其他惡 劣情節(jié)的”。國(guó)外如禁止從重溯及被認(rèn)為是近代刑事立法的一個(gè)原則，不從重溯及是近代刑法的民主原則之一。然而，美國(guó)為了對(duì)付有組織犯罪，不惜對(duì)二百年來(lái)形 成的刑法民主原則有所變通，容許有條件的從重溯及。[2]又如犯意規(guī)則的例外，維拉曼特指出，除非有一種受禁止的行為（犯罪行為actus res），再伴以一種特定的心理狀態(tài)（犯罪意圖mens rea）——通常是故意或者過(guò)失不會(huì)被判犯罪的。這兩者都必須被證明是確鑿無(wú)疑的。……可以假定，一切犯罪都需要有兩種成分——身體的行動(dòng)和精神狀態(tài)；刑 法上的解釋是，推定犯罪必須有犯罪意圖，除非刑法明確地作了相反的規(guī)定。犯罪必須有精神因素的規(guī)則是有例外的，不管精神狀態(tài)如何而可給以懲罰的嚴(yán)格責(zé)任的 罪過(guò)是存在的，并且事實(shí)上在不斷增加。盡管乍一看來(lái)懲罰一個(gè)無(wú)過(guò)錯(cuò)的人似乎是不公正的，但更緊迫的公共政策的需要可以要求采取這種步驟，……而不是花很大 的勁去證明知道不知道摻假。另一方面，嚴(yán)格責(zé)任這一事實(shí)可能對(duì)牛奶供應(yīng)者產(chǎn)生有益的影響，使他們始終關(guān)心于確保無(wú)論是仆人或代理商或陌生人不去弄臟他們供 應(yīng)的牛奶。嚴(yán)格責(zé)任罪過(guò)的范圍越來(lái)越擴(kuò)大，因?yàn)樯鐣?huì)利益揭示需要適用這一原則的新領(lǐng)域。[7]
　　當(dāng)然，“例外”不是無(wú)根據(jù)的“例外”。它實(shí)際 是對(duì)原則出現(xiàn)“適用危機(jī)”時(shí)的救濟(jì)。也就是說(shuō)，“例外”是原則進(jìn)化的必然產(chǎn)物。在原則作用窮盡的特殊情形下，通過(guò)對(duì)原則的變通形成“例外”，以增強(qiáng)原則的 適應(yīng)性。例外的合理性表現(xiàn)在它是對(duì)“原則”建設(shè)性的完善和補(bǔ)充，是原則更新的經(jīng)歷和完成進(jìn)化的過(guò)渡。例外的產(chǎn)生和上述功能的實(shí)現(xiàn)即是借助“變通”完成的。
　　（二）雙贏觀念
　　“雙贏”指法律效果和社會(huì)效果的雙優(yōu)，強(qiáng)調(diào)適用法律對(duì)兩種效果的兼顧。盡管這是兩個(gè)不同的概念，但這兩種效果在社會(huì)總體價(jià)值上是一體的，表現(xiàn)為兩個(gè)不同的層次，是一種表里關(guān)系。法律效果是“表”，體現(xiàn)的是通過(guò)查辦案件對(duì)法律信息的準(zhǔn)確傳遞，發(fā)揮法的宣傳、教育、 警示、懲罰等功能，實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)社會(huì)、保障人權(quán)的初衷；社會(huì)效果是“里”，體現(xiàn)的是案件查辦的過(guò)程及結(jié)果在社會(huì)上實(shí)際產(chǎn)生的影響。這種影響可能波及社會(huì)各 個(gè)領(lǐng)域，是法律適用后的社會(huì)反應(yīng)。反映的內(nèi)容超越法律本身，映射甚至直指公平、正義、制度等價(jià)值及社會(huì)體制機(jī)制等更深層次、更廣范圍的領(lǐng)域。適用法律定紛 止?fàn)幨欠ǖ闹苯幼饔玫捏w現(xiàn)，同時(shí)，法律不僅僅是規(guī)則。適用法律的價(jià)值終端最終要從法律延及到社會(huì)。司法人員在審理具體案件時(shí)常會(huì)遇到申訴、上訪案件，即使 那些以法律標(biāo)準(zhǔn)衡量看堪稱“秉公”的案件也未能避免上述情形。于是，“案結(jié)事了”成了司法機(jī)關(guān)衡量工作績(jī)效的重要指標(biāo)。此外，一些具有重大社會(huì)影響的案件 宣判后，輿論如潮，社會(huì)各界爭(zhēng)論不休。這種辦結(jié)卻未能了事的案件，引起強(qiáng)烈社會(huì)反響的案件，都是適用法律的社會(huì)效果的不同程度的寫照。這使司法人員切身體 會(huì)到辦理案件需要考慮的絕不僅僅是法律。在罪刑法定的前提下，自由裁量的空間內(nèi)，必須關(guān)注諸如政策、民意等宏觀或微觀的社會(huì)因素，這些因素將會(huì)為法律適用 解釋提供具體的指導(dǎo)性或參照性標(biāo)準(zhǔn)。正是這些標(biāo)準(zhǔn)可以使司法人員對(duì)社會(huì)效果的好壞，事先有一個(gè)大概的評(píng)估。政策，是國(guó)家或政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的路線而 制定的行動(dòng)準(zhǔn)則，國(guó)家根據(jù)社會(huì)發(fā)展需要而作出的管理決策，體現(xiàn)了國(guó)家意志、社會(huì)發(fā)展需要和大多數(shù)民眾的利益，因此，政策符合性是評(píng)估的主要依據(jù)。比如，當(dāng) 對(duì)一個(gè)案件中的具體問(wèn)題或?qū)Π讣�本身的處理意�?jiàn)基于對(duì)法律的不同適用解釋而出現(xiàn)不同觀點(diǎn)，各觀點(diǎn)都有一定的道理且能夠在法律上站得住腳，在這種情況下，應(yīng) 當(dāng)針對(duì)各種解釋方案評(píng)估社會(huì)效果，以社會(huì)效果的好壞優(yōu)劣作為選擇的標(biāo)尺和客觀依據(jù)。一個(gè)真正的精品案件，一定是法律效果和社會(huì)效果雙優(yōu)的案件。
　　（三）正義觀念
　 　法律包含了正義、秩序等多樣價(jià)值。在刑法適用中，這些價(jià)值在適用觀念上并非等量齊觀，在特殊情形下發(fā)生價(jià)值沖突時(shí)，價(jià)值分層觀念可以幫助快速作出選擇。 在價(jià)值因素中，公正優(yōu)先!“當(dāng)指向不同方向并導(dǎo)向不同結(jié)果的兩個(gè)實(shí)在法原則或兩個(gè)司法先例從邏輯的角度看都可以適用于某個(gè)案件時(shí)，有關(guān)正義的考慮也可以起 到?jīng)Q定性的權(quán)衡作用。……法院在解釋憲法和法規(guī)文件中含糊不清的條款時(shí)，也一直訴諸有關(guān)正義的考慮。”[3]對(duì)于僅憑外觀適用法律會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公正的情 形，不應(yīng)再機(jī)械地拘泥于法律教條，而是要借助適用解釋，將法律規(guī)定變通地適用，使其在形式不違背罪刑法定原則的前提下，在適用效果上盡可能地趨于公正。這 并不意味著“正義”可以作為司法依據(jù)，而是表明正義是“司法觀念或態(tài)度”。也即，在實(shí)際的適用中，“正義”這個(gè)帶有強(qiáng)烈價(jià)值色彩的概念欠缺作為適用標(biāo)準(zhǔn)而 應(yīng)具有的內(nèi)容理解上的客觀性、確定性和認(rèn)識(shí)上的一致性。它更適合對(duì)某一做法或某一結(jié)果進(jìn)行是否合乎主流正義觀的評(píng)價(jià)，但不適宜作為如同法律條文般的對(duì)具體 案件的結(jié)果作出裁決的依據(jù)。尤其是在其與法律規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)更是如此。博登海默認(rèn)為，正義觀念得到了司法機(jī)關(guān)頗為廣泛的使用，而且在審判爭(zhēng)議的案件中也起 到了顯著的作用。這應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是任何人所應(yīng)采取的一種可望的和可欲的態(tài)度，亦即他在不忽視或不犧牲正義之基本規(guī)定和要求的情形下把法律看成是用來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì) 和平、穩(wěn)定和秩序的一種制度時(shí)所會(huì)采取的一種態(tài)度。[3]同時(shí)，他也強(qiáng)調(diào)，在實(shí)施法律的過(guò)程中，總會(huì)出現(xiàn)一些情況，如法律確定性的要求與正義的要求發(fā)生了 沖突，又如法官必須在兩種相互對(duì)立的價(jià)值之間做出明確的選擇。就一般情形而論，法官必須適用憲法和法規(guī)中實(shí)在的和明確的命令，即使他堅(jiān)信這些命令不符合或 不再符合當(dāng)今正義的基本觀念……換言之，當(dāng)實(shí)在法規(guī)定提供了一種秩序參照系時(shí)，法官通常都要受它的約束，而且不能為了正義而背離它。[3]
　　 盡管正義不是“依據(jù)”，但作為觀念，其仍然對(duì)法律適用具有深刻的影響力，如維拉曼特所言：“盡管難下定義，但一切法律制度仍然把正義觀念看作是一種永久性 的鼓舞力量。在1980年12月向全世界發(fā)布的一個(gè)重要通諭‘上帝的垂憐’中，教皇約翰·保羅二世提醒人們，形式化的法律制度會(huì)腐蝕、侵犯和壓制人民，并 否認(rèn)人民的基本權(quán)利。當(dāng)法律制度離開(kāi)正義觀念發(fā)揮作用時(shí)，這個(gè)有影響的文件及時(shí)提醒世界人民，法律制度是有局限性的。”[7]
　　（四）歸納思維與理論的司法定位
　　1．關(guān)于理論的司法價(jià)值
　 　一方面，學(xué)界對(duì)一些立法和司法現(xiàn)象的思考，隨著共識(shí)范圍的擴(kuò)大和深入，會(huì)逐步在理論上凝結(jié)為“理論概念”，其中包含了這些概念在適用中的運(yùn)行規(guī)則。這些 概念抽象出了立法及司法現(xiàn)象的共性特征和內(nèi)在一致的規(guī)律性，便于理論界在統(tǒng)一的語(yǔ)境下，對(duì)立法和司法進(jìn)行研究。研究人員以這些概念為標(biāo)本，基于法理的、邏 輯的以及司法實(shí)踐的需要，總結(jié)這些概念應(yīng)然的適用規(guī)則，從而形成相關(guān)的理論命題。這些命題為其所映照的立法規(guī)定構(gòu)筑深入的理論支撐，為立法完善進(jìn)行前瞻性的探索，為司法實(shí)踐提供適用法律的學(xué)理參考。 另一方面，如亨利·萊維·布律爾所言，“法理并非一種法律淵源”。他解釋說(shuō)，從術(shù)語(yǔ)看，法理一詞指的是那些從事法律工作的人，即廣義上所稱的法學(xué)家（法律 教授、法官、律師、從事司法或司法以外的法律工作的人員）陳述的觀點(diǎn)。相對(duì)于習(xí)慣法、法令、判例這些法律的直接淵源而言，法理至多只是法律的一種間接淵 源……法理在我們的時(shí)代只不過(guò)是法律變化的因素之一而已，與政治、道德、經(jīng)濟(jì)、宗教等因素處于同一地位……只要這些規(guī)則不被社會(huì)群體所接受，那制定這些規(guī) 則的人的意見(jiàn)仍然只是他自己的意見(jiàn)，不會(huì)對(duì)法律生活產(chǎn)生影響。[4]
　　2．關(guān)于理論的司法定位：“依據(jù)”還是“說(shuō)明”
　　以牽連犯 為例，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第399條第4款的規(guī)定涉及到了這一理論概念。從理論上考察，牽連犯的理論地位正在萎縮。最早的有關(guān)牽連犯及其處斷原則的立法規(guī)定 見(jiàn)于德國(guó)的費(fèi)爾巴哈（1775—1833年）在1824年起草的《巴伐利亞利刑法典（草案）》，其中把牽連犯和想象競(jìng)合犯一起作了如下的規(guī)定：“犯罪人 （1）以同一行為違反不同的刑罰法規(guī)，或者（2）確以不同的行為實(shí)行了不同的犯罪，但這一行為僅是實(shí)現(xiàn)主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的結(jié)果，應(yīng)視為附帶 的情形，可考慮不作加重情節(jié)，只適用所違反的最重罪名之刑。”[8]在此后對(duì)牽連犯所做的大量研究中，觀點(diǎn)不一，主存主廢各方都各執(zhí)一詞。但從各國(guó)的立法 實(shí)踐來(lái)看，牽連犯的理論命運(yùn)并不樂(lè)觀。世界上多數(shù)國(guó)家的刑法典沒(méi)有對(duì)牽連犯做出規(guī)定，曾經(jīng)對(duì)牽連犯作出規(guī)定的日本、臺(tái)灣等 國(guó)家和地區(qū)也都廢止了牽連犯。1974年日本刑法改正草案廢除了牽連犯，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法部分修正草案，于2005年1月7日通過(guò)，2月2日公 布，2006年7月1日施行。其中，臺(tái)灣“刑法”第55條原文為：“一行為而觸犯數(shù)罪名者，或犯一罪而其方法或結(jié)果之行為犯他罪名者，從一重處斷；”修改 為：“一行為而觸犯數(shù)罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。”從中可以看出，原條文中的“或犯一罪而其方法或結(jié)果之行為犯他罪名 者”即牽連犯的規(guī)定，在修改的條文中已經(jīng)刪除，修正的刑法之所以刪除牽連犯的規(guī)定，理由在于：“牽連犯之實(shí)質(zhì)根據(jù)既難有合理之說(shuō)明，且其存在亦不無(wú)擴(kuò)大既 判力范圍，而有鼓勵(lì)犯罪之嫌，實(shí)應(yīng)予刪除為當(dāng)。至牽連犯廢除后，對(duì)于目前實(shí)務(wù)上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競(jìng)合犯 或數(shù)罪并罰，予以處斷。”[9]這為原屬于牽連犯的犯罪現(xiàn)象的刑法適用和處罰原則提供了更為明確、清晰的路徑。對(duì)于貪贓且瀆職的情形，顯然不屬于想象競(jìng)合 犯，這樣，適用數(shù)罪并罰就成了最后的結(jié)論。
　　但是，我國(guó)《刑法》第399條第4款規(guī)定的則是“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這一罪數(shù)適用規(guī) 則引起理論界對(duì)該規(guī)定罪數(shù)形態(tài)類型的研究興趣。法規(guī)競(jìng)合、想象競(jìng)合犯、牽連犯、吸收犯等一系列的理論概念和相關(guān)主張被紛紛提出。讓人覺(jué)得對(duì)該款規(guī)定的適用 似乎異常復(fù)雜。然而，從罪數(shù)研究對(duì)該款的適用分析過(guò)程來(lái)看，整個(gè)分析過(guò)程實(shí)際只有三個(gè)環(huán)節(jié)：一是比對(duì)形式依據(jù)即刑法規(guī)定，確定犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)；二是比對(duì)實(shí) 質(zhì)依據(jù)，即案件中被侵害的法益（即犯罪客體）的個(gè)數(shù)；三是比對(duì)法定的罪數(shù)適用規(guī)則的條件，判斷受賄行為與第399條前三款的枉法行為是否具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。 由此，聯(lián)系前述牽連犯的實(shí)踐命運(yùn)和理論前景，或許能引起我們對(duì)在司法實(shí)踐中如何應(yīng)用“理論概念”及“理論規(guī)則”的反思——理論規(guī)則的定位是適用“依據(jù)”還 是適用“說(shuō)明”？
　　從邏輯方法的角度講，將理論概念及其規(guī)則定位為適用“依據(jù)”時(shí)，用的是“演繹”思維；將之定位為適用“說(shuō)明”時(shí)，用的是 “歸納”思維。當(dāng)我們把已有的理論概念及其規(guī)則作為適用依據(jù)時(shí)，意味著在刑法適用解釋時(shí)，將法律規(guī)定做了趨向于該理論概念的解釋，引起的解釋效果是將該理 論概念的規(guī)則引入了法律適用（以下簡(jiǎn)稱“依據(jù)論”）。當(dāng)我們把已有的理論概念及其規(guī)則作為適用說(shuō)明時(shí)，意味著理論概念僅僅是法律適用結(jié)論的佐證，其不在法 律適用的過(guò)程中，不影響適用法律的選擇，僅是在選定適用法律后，對(duì)這種選擇結(jié)果于法理上的正當(dāng)性、合理性進(jìn)行的理論驗(yàn)證（以下簡(jiǎn)稱“驗(yàn)證論”）。以下對(duì)兩 種定位分別分析如下：
　　在“依據(jù)論”的情況下，會(huì)引起以下質(zhì)疑：（1）是否具有作為“依據(jù)”應(yīng)當(dāng)具有的“權(quán)威性”和“穩(wěn)定性”？“理論概念” 及其規(guī)則是一定時(shí)期、一定范圍內(nèi)，特定法律問(wèn)題或事實(shí)現(xiàn)象在理論上的概括，是理論界普遍認(rèn)可的“研究語(yǔ)言”或“研究術(shù)語(yǔ)”。這些“概念”不是單一的，而是 包含了適用條件、適用效果等因素在內(nèi)的概念體系。盡管理論界對(duì)概念本身所代表的問(wèn)題或現(xiàn)象認(rèn)識(shí)一致，但對(duì)概念的適用條件、應(yīng)用規(guī)則以及概念之間雖細(xì)微但影 響識(shí)別的差異，卻有不同見(jiàn)解。而且，這些概念和規(guī)則畢竟是“理論”上的，因此，其不僅缺少權(quán)威，而且沒(méi)有立法所必需經(jīng)歷的程序的約束，更易隨著司法實(shí)際中 的新情況、新問(wèn)題的出現(xiàn)而不斷地、快速地推陳出新。牽連犯的實(shí)踐命運(yùn)就是生動(dòng)的實(shí)例。因此，理論概念及其規(guī)則欠缺作為依據(jù)應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)威性和穩(wěn)定 性。（2）是否有利于訴訟？如果將理論概念及其規(guī)則作為適用依據(jù)，便會(huì)增加證明環(huán)節(jié)，以確認(rèn)適用對(duì)象是否符合適用條件，這將形成入罪的“理論門 檻”。（3）對(duì)于立法和實(shí)踐的應(yīng)用價(jià)值如何？一旦將“理論”定格為“依據(jù)”，其對(duì)實(shí)踐的接納即從開(kāi)放轉(zhuǎn)為封閉。實(shí)踐是理論新陳代謝的新鮮素材，缺少實(shí)踐給 養(yǎng)的理論是僵化的理論，其對(duì)立法的檢討和前瞻價(jià)值將會(huì)大幅縮水。這又會(huì)反過(guò)來(lái)動(dòng)搖理論作為適用依據(jù)的地位。
　　相比之下，以歸納方法替代演繹思 維，采用“驗(yàn)證論”的立場(chǎng)能夠有效地排除上述對(duì)“依據(jù)論”的質(zhì)疑。在“驗(yàn)證論”的情形下，理論是一種參考、一種思路、一種分析方法，其無(wú)需普遍的權(quán)威，并 與實(shí)踐水乳交融，不斷更新、不斷發(fā)展，對(duì)立法和實(shí)踐具有持續(xù)、重要的指導(dǎo)和參考價(jià)值。當(dāng)然，“驗(yàn)證論”也并不全面。在缺少相關(guān)法律規(guī)定時(shí)，具有普遍共識(shí)的 理論概念及其規(guī)則在自由裁量范圍內(nèi)，對(duì)裁判發(fā)揮著實(shí)質(zhì)上的判斷依據(jù)的作用。
　　綜上，在理論被立法實(shí)踐化之前，理論作為審案依據(jù)的適用范圍僅局 限于自由裁量的區(qū)間內(nèi)。在此范圍內(nèi)，實(shí)務(wù)人員對(duì)理論成果的應(yīng)用是演繹的思維方式，即從理論規(guī)則到案件事實(shí)。除此之外，理論成果在案件審理中只是對(duì)適用法律 選擇結(jié)果的理論上的驗(yàn)證，為這種選擇提供理論上或法理上的說(shuō)明，不具有審案依據(jù)的功能。

（五）簡(jiǎn)化觀念與排除方法
　　簡(jiǎn)化觀念的哲學(xué)基礎(chǔ)是 透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。排除方法強(qiáng)調(diào)的是思考或處理問(wèn)題的非常規(guī)路徑。實(shí)體方面，建立罪數(shù)不典型概念的價(jià)值在于：以否定式的比較替代肯定式的論證。具體說(shuō)，無(wú)需 正面論證某個(gè)不典型犯罪構(gòu)成形態(tài)究竟屬于一罪還是數(shù)罪，而只需要否定它屬于一罪或是數(shù)罪。在關(guān)系復(fù)雜的條件下，否定一事物要比肯定一事物方便，而且進(jìn)行現(xiàn) 象的比較要比進(jìn)行理論的論證省力。[2]訴訟方面，典型的適例是“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。它要解決的問(wèn)題是，案件事實(shí)的結(jié)論要求具有一定的確定性，當(dāng) 這種確定性不好把握時(shí)，如何處理？它的思路是，對(duì)于不能從正面來(lái)把握的問(wèn)題，可以從反面來(lái)把握。因此，一個(gè)結(jié)論如果能夠排除對(duì)它的合理疑問(wèn)，它就具有確定 性。這種確定性對(duì)于一個(gè)具有正常理智的人而言，具有合理的可接受性。[10]
　　（六）環(huán)境聚合意識(shí)與開(kāi)放思維
　　實(shí)踐中，司法工作人員不妨將實(shí)體法規(guī)及程序法規(guī)定的審理案件中可資利用的各種因素，包括一些工作制度都視為解決案件的“資源”。對(duì)各種資源的整合和駕馭，體現(xiàn)了司法人員的法律功 底和司法智慧，反映審理案件的水平和處理案件的效率（法律效果和社會(huì)效果的綜合）。“整合”不僅僅是相關(guān)資源形式上的綜合利用，更重要的是，憑借這種整合 彌補(bǔ)單一資源應(yīng)用功能上的缺陷。同時(shí)，通過(guò)資源的多維聚合，避免思維過(guò)程可能出現(xiàn)的不周延等片面性錯(cuò)誤。當(dāng)前，學(xué)術(shù)研究中引用了“生態(tài)”這一概念。我認(rèn) 為，這一概念實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)一種“環(huán)境”觀念。上述審理案件所需或可能、可以用到的各種資源構(gòu)成了一個(gè)特定的“環(huán)境”。只有將具體案件置于特定“環(huán)境”中觀 察、分析，才能對(duì)案件作出相對(duì)公正、合理的判斷。
　　開(kāi)放思維體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是突破學(xué)理范疇的界限，進(jìn)行資源整合。比如，我們不僅可以進(jìn)行 實(shí)體和程序的整合，還可以進(jìn)行以實(shí)體問(wèn)題為素材的理論和屬于程序問(wèn)題的證據(jù)的整合。在研究案件事實(shí)的認(rèn)定時(shí)，我們已指出，司法實(shí)踐中的諸多疑案、錯(cuò)案，主 要癥結(jié)往往不是實(shí)體法問(wèn)題，而是證據(jù)問(wèn)題。由此我們才認(rèn)為，某些理論實(shí)際是為一些事實(shí)情節(jié)模糊且缺乏足夠證據(jù)使之清晰明朗，但又必須通過(guò)司法程序給出定論 的案件，提供一種“證據(jù)或事實(shí)困境”下的解決方案，是以實(shí)體法為素材的理論對(duì)訴訟證據(jù)證明不足的彌補(bǔ)。二是突破解決問(wèn)題路徑的界限。比如，我們除了在實(shí)體 法、程序法等法律框架內(nèi)尋求問(wèn)題的解決方案，還可以用工作制度⑴這種“民間”方式解決前者未能企及的領(lǐng)域中出現(xiàn)的新問(wèn)題，尤其是屬于程序方面的問(wèn)題。
　 　上述兩個(gè)方面，后者提倡“開(kāi)放”，前者強(qiáng)調(diào)“周延”。語(yǔ)義上，“周延”是一個(gè)封閉的概念，似乎難以與“開(kāi)放”兼容。而實(shí)際上，二者并不沖突，而是一種在 動(dòng)態(tài)中形成的方法與目的的關(guān)系。“開(kāi)放”能夠包容更多的信息和資源，使得對(duì)問(wèn)題的分析、判斷更趨準(zhǔn)確、合理。周延是相對(duì)的周延，其精確度取決于其據(jù)以作出 判斷的信息的“質(zhì)”和“量”。信息的質(zhì)量取決于思維的開(kāi)放度。顯而易見(jiàn)，思考問(wèn)題的視角越多，受到已有思維套路、理論模塊的束縛越小，整理出來(lái)的信息的質(zhì) 量就越高。

三、定罪視角下的證明觀念

　　定罪視角下，在觀念上對(duì)“定罪”和“證明結(jié)果”要做雙重理解，即其包含了“入罪”和“出罪”兩種可能，而不能片面理解為“有罪證明”。定罪中的 證明觀念，既有保障人權(quán)、維護(hù)實(shí)體正義和程序正義等基本理念，同時(shí)也包含了證明思路或證明模式，有時(shí)也表現(xiàn)為具體的證明方法。構(gòu)成要素是證明的起點(diǎn)和歸 宿。在從起點(diǎn)到終點(diǎn)這段距離中，體現(xiàn)的則是調(diào)動(dòng)證據(jù)鎖定事實(shí)，并用事實(shí)固定犯罪要素的組織證據(jù)、應(yīng)用證據(jù)的過(guò)程。
　　（一）聯(lián)動(dòng)一體的證據(jù)網(wǎng)觀
　　聯(lián)動(dòng)一體的證明觀是前文資源整合意識(shí)在訴訟證明中的具體體現(xiàn)，即以犯罪構(gòu)成為框架，整合各個(gè)犯罪構(gòu)成要素所對(duì)應(yīng)的證據(jù)資源，使各要素形成互補(bǔ)互證、連接一體的證據(jù)網(wǎng)，使作為網(wǎng)絡(luò)結(jié)點(diǎn)的各構(gòu)成要素在證據(jù)網(wǎng)上得到固定、確證。
　 　如果說(shuō)證明案件事實(shí)時(shí)，針對(duì)具體事實(shí)情節(jié)的證明，各證據(jù)在邏輯上表現(xiàn)為環(huán)環(huán)相扣的串聯(lián)特征的話，那么，證明構(gòu)成要件時(shí)，作為對(duì)一個(gè)“體系”的證明，在證 明效果上，證據(jù)間則呈現(xiàn)互補(bǔ)互證的并聯(lián)關(guān)系。站在證明的立場(chǎng)上，各構(gòu)成要素分別規(guī)定了不同的證明視角，從不同視角展開(kāi)證明活動(dòng)，證明結(jié)論將最終分別回流到 “是否構(gòu)成犯罪”這一定罪中心。盡管各構(gòu)成要素的證明視角和重點(diǎn)各不相同，但在同一客體的統(tǒng)領(lǐng)下，各要素之間存在密切的關(guān)聯(lián)性。對(duì)一個(gè)要素的證明，同時(shí)關(guān) 系到其他要素的成立與否。因此，在組織證據(jù)時(shí)，既要明確目標(biāo)、使證明具有針對(duì)性，又要避免孤立證明某一要素而忽略其他已證要素的佐證功能。
　　（二）“因案制宜”的證明觀
　　一方面，訴訟證明有其自身的運(yùn)作規(guī)則，既要符合法律規(guī)范的要求，又要遵循邏輯思維的普遍規(guī)律； 另一方面，訴訟證明又因個(gè)案的不同而表現(xiàn)出具體性、針對(duì)性特征。每一個(gè)刑事案件的性質(zhì)不同、涉嫌犯罪的特征不同，證據(jù)資源狀況不同，因而證明方式也不可能 千篇一律。司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)因“案”制宜、因“罪”制宜，以符合此類型案件涉嫌犯罪的犯罪規(guī)律和法律特征的方式，確定證明對(duì)象，制定證明方案。實(shí)踐中，偵 查部門總結(jié)出瀆職犯罪“由果溯因，以因定責(zé)，歸責(zé)到人”的一般性的 偵查規(guī)律，他們將這一規(guī)律和案件事實(shí)相結(jié)合，以判定新領(lǐng)域內(nèi)案件偵查方向。上述偵查規(guī)律結(jié)合瀆職罪雙重違法性的特征，即可形成組織證據(jù)的兩條主線，一條是 反映上述一般性偵查規(guī)律的證據(jù)，即固定危害結(jié)果和確定因果關(guān)系的證據(jù)，明確“歸口”進(jìn)而確定責(zé)任單位和責(zé)任人的證據(jù)；一條是案發(fā)領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)章制度及涉案 人員職責(zé)，以確認(rèn)其行政違法性。
　　（三）辨析證明體系觀與證據(jù)鏈條觀
　　在我國(guó)，有罪證明的標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”，體現(xiàn)了刑事訴 訟證明的基本要求。證據(jù)體系觀，是將現(xiàn)有證據(jù)材料根據(jù)一定的規(guī)則歸納后，得出某一判斷結(jié)論。它強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)未知結(jié)論的推導(dǎo)。證據(jù)鏈條觀，則是在已知結(jié)論的 情形下，用現(xiàn)有證據(jù)材料說(shuō)明該結(jié)論的成立。辦案中，首先應(yīng)以證明體系觀求證結(jié)論；其次，才是以證據(jù)鏈條觀進(jìn)一步說(shuō)明該結(jié)論的正確性。上述順序不能顛倒，否 則可能出現(xiàn)錯(cuò)誤的結(jié)論。原因在于：一是從證明體系觀來(lái)看，一個(gè)具體案件包括的若干證據(jù)材料的證明方向并非一致，有的甚至指證方向截然相反。此時(shí)，就需要綜 合全案證據(jù)資源進(jìn)行系統(tǒng)的比對(duì)、分析和判斷。“證據(jù)體系”的證明觀念，即是基于這種系統(tǒng)思維，對(duì)全案各種證據(jù)進(jìn)行全面綜合的考察和整理，進(jìn)而導(dǎo)出證明結(jié)論 的證明觀念。在邏輯方法上，從證明體系到證明結(jié)論使用的是歸納方法。由于證明體系中包羅了各種不同證明方向的證據(jù)材料，證明結(jié)論是對(duì)這些材料統(tǒng)合分析的結(jié) 果，因此，從證明體系歸納而來(lái)的結(jié)論較為客觀、周密，具有符合客觀案件事實(shí)的高度蓋然性。二是從證據(jù)鏈條觀來(lái)看，要形成完整的證據(jù)鏈，就要保證鏈條證據(jù)的 密切的銜接，使得這些證據(jù)能夠緊密地咬合在一起。而事實(shí)上，一個(gè)案件所包括的證據(jù)材料往往不是、甚至不可能有如此天然純正的證據(jù)資源，必然雜和了指向不同 證明結(jié)論的其他證據(jù)。要形成證據(jù)鏈條，鏈條上的證據(jù)必然是司法人員對(duì)案件中諸多證據(jù)材料進(jìn)行選擇的結(jié)果。如果只有單一的證據(jù)鏈的證明觀念，就會(huì)形成司法實(shí) 踐中按圖索驥的誤區(qū)。具體而言，在依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料，既可以形成得出有罪結(jié)論的證據(jù)鏈條，又可以組成得出無(wú)罪結(jié)論的證據(jù)鏈條時(shí)，如果司法人員先人為主，憑 主觀印象和認(rèn)識(shí)形成斷案結(jié)論，就會(huì)主動(dòng)尋找支持其內(nèi)心定向結(jié)論的證據(jù)。這樣的證據(jù)鏈其形式可能是完整的，但其結(jié)論卻可能是錯(cuò)誤的。審判實(shí)踐中，公訴人常常 會(huì)以“控方所舉證據(jù)環(huán)環(huán)相扣，已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈”為由，籠而統(tǒng)之、一勞永逸地應(yīng)對(duì)辯護(hù)人的質(zhì)證，這樣的答辯缺少說(shuō)服力并會(huì)為辯方提供支持辯護(hù)理由的舉 證空間。公訴方只有樹立證據(jù)體系的證明觀念，綜合考察各種證明方向的證據(jù)材料，既考慮到了指控證據(jù)，又分析了辯護(hù)證據(jù)，得出的結(jié)論是綜合各方證據(jù)材料，全 面、系統(tǒng)判斷的結(jié)果。這樣的指控體系才不會(huì)給辯護(hù)方留下質(zhì)證的余地，才會(huì)在舉證過(guò)程中始終保持主動(dòng)。
　　綜合上述內(nèi)容，“證據(jù)體系”與“證據(jù)鏈 條”兩種證明觀并非非此即彼的排斥關(guān)系，而是在內(nèi)容上前者包含后者，在功能上相對(duì)獨(dú)立、相輔相成、彼此印證，在邏輯方法上，“體系”對(duì)應(yīng)“歸納”、“鏈 條”對(duì)應(yīng)“演繹”，二者相向呼應(yīng)并聚合在證明結(jié)論這一共同目的的中心結(jié)點(diǎn)上，形成總分式的論證結(jié)構(gòu)。
　　（四）雙向?qū)�合證明觀
　　雙 向?qū)�合證明觀，即在定罪視角下，有罪證據(jù)與無(wú)罪證據(jù)的雙向論證、對(duì)合確認(rèn)。其強(qiáng)調(diào)以客觀、中立的立場(chǎng)審查證據(jù)，避免“入罪情結(jié)”與“證據(jù)盲區(qū)”現(xiàn)象。這種 觀念源于犯罪構(gòu)成體系結(jié)構(gòu)類型的啟發(fā)。大陸法系國(guó)家的犯罪構(gòu)成體系為：構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→有責(zé)性的遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)，英美法系國(guó)家采取的是實(shí)體法意 義上的要件和訴訟法意義上的要件相結(jié)合的雙層次邏輯結(jié)構(gòu)。兩種犯罪構(gòu)成體系體現(xiàn)了應(yīng)用排除法的證明觀念。我國(guó)犯罪構(gòu)成體系采用的是犯罪客體、犯罪主體、犯 罪主觀方面、犯罪客觀方面并列互賴的平面結(jié)構(gòu)，證明模式上體現(xiàn)為應(yīng)用整合法的證明觀念。在理論上，上述三類犯罪構(gòu)成體系各具特色、界限分明，但從證明角度 看，應(yīng)當(dāng)突破理論界限，根據(jù)各類犯罪的構(gòu)成特征靈活選擇證明模式。如果說(shuō)，大陸法系的遞進(jìn)結(jié)構(gòu)中的要件概念與我國(guó)犯罪構(gòu)成要件概念有較大差異，在運(yùn)用時(shí)存 在障礙，那么，英美法系的雙層犯罪結(jié)構(gòu)則可以在不突破我國(guó)犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的前提下，有效嫁接到我國(guó)定罪證明中。雙層犯罪結(jié)構(gòu)實(shí)際上是使司法證明從單向思維和 平面思維轉(zhuǎn)向雙向立體思維。在完成定罪的過(guò)程中也同步完成了法庭上證據(jù)調(diào)查階段的質(zhì)證答辯和辯論階段的綜合答辯的準(zhǔn)備工作。所以，從司法意義上講，英美的 雙層結(jié)構(gòu)與其說(shuō)是理論概括，不如說(shuō)是一種證據(jù)審查與證明的觀念。當(dāng)然，根據(jù)各個(gè)案件所具有的不同的證明條件，有些案件無(wú)需雙向證明即可達(dá)到充分確證，但 是，作為證明的思維格局，雙向證明觀無(wú)疑是必要合理的。
　　雙向?qū)�合證據(jù)觀有助于避免“入罪情結(jié)”和“證據(jù)盲區(qū)”現(xiàn)象。在偵查和公訴領(lǐng)域，入罪 往往成為一種“職業(yè)慣性”，常常以“假定有罪”為證明起點(diǎn)，尋求入罪證據(jù)，除非在此過(guò)程中出現(xiàn)了否定或反向證據(jù)時(shí)才會(huì)考慮到出罪的可能。雙向?qū)�合證明觀就 是要改變這種“入罪”為先，出罪在后的思維模式，以客觀中立的立場(chǎng)，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行全面審查。在分析案件時(shí)，一個(gè)重要的工作是，從繁雜的案件事實(shí)中完整理 出行為人在本案中都有哪些行為，避免遺漏，排除不具有法律意義的行為，逐一分析每一行為的性質(zhì)。避免初步審閱案件后憑直覺(jué)對(duì)定性形成的先人為主的意見(jiàn)。因 為這種憑直覺(jué)形成的假象結(jié)論必然會(huì)導(dǎo)致后期工作中帶有傾向地求證。這樣，一些能夠證明假想結(jié)論的行為便很容易進(jìn)入視線而被強(qiáng)調(diào)，但其他的一些重要信息可能 因此而成為視覺(jué)盲區(qū)而被忽略。

注釋：

⑴參見(jiàn)王新友：《首屆十大反瀆職侵權(quán)獲獎(jiǎng)案件三大鮮明特點(diǎn)》，正義網(wǎng)，2008年7月7日。
 
 
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