關(guān)于內(nèi)幕交易的民事責任

　　論文關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易　內(nèi)幕信息　民事責任
　　論文摘要：內(nèi)幕交易民事責任的承擔一直是理論和實務(wù)中的難點問題。完善內(nèi)幕交易民事責任制度，需要對內(nèi)幕交易民事責任的承擔涉及到的法律依據(jù)、主體、內(nèi)幕交易與損害之間的因果關(guān)系、損害賠償?shù)?font color="#333333">計算方法以及內(nèi)幕交易與虛假陳述競合等主要問題進行探討。
　　內(nèi)幕交易民事責任的承擔是個比較復雜的問題，本文著重對民事責任承擔中涉及到的幾個主要問題進行探討。
　　一、內(nèi)幕交易行為民事責任承擔的依據(jù)
　　內(nèi)幕交易，又稱內(nèi)部人交易、內(nèi)線交易，是指內(nèi)幕信息知情人員或其他獲取內(nèi)幕信息的人員以獲取利益或減少損失為目的，自己或建議他人，或泄露內(nèi)幕信息使他人利用該信息進行證券交易的行為。各國法律都禁止內(nèi)幕交易，在法理上將內(nèi)幕交易行為認定為侵權(quán)行為，侵權(quán)人一旦實施此行為，根據(jù)具體情況就應(yīng)承擔相應(yīng)刑事責任、行政責任和民事責任。就內(nèi)幕交易民事責任的承擔而言，有法可依最早出現(xiàn)在證券市場最為發(fā)達的美國。早在2O世紀3O年代美國國會制定的~1933年證券法》及《1934年證券交易法》，確立了反欺詐規(guī)則，其中最為著名的是規(guī)定短線交易禁止條款的Section16(b)。1942年美國證券交易委員會(簡稱SEC)根據(jù)證券交易法的授權(quán)，制定了《規(guī)則1Ob一5》，發(fā)展出了禁止內(nèi)幕交易的含義和基礎(chǔ)，使之成為美國內(nèi)幕交易法律中最重要的規(guī)則oD]《規(guī)則1Ob一5》的主要內(nèi)容是對于任何人在關(guān)于任何證券的買賣時，直接或間接地通過利用州際商業(yè)的手段或郵件，或任何本國的證券交易所的設(shè)備從事下列行為均屬于違法：其一，使用任何設(shè)備、計劃或詭計從事欺詐行為；其二，對于重大的事實作出不真實的陳述，或遺漏披露在作出陳述時為了使陳述不被誤解而必需的重要事實；其三，參加從事或?qū)⒁獜氖碌膶θ魏稳说钠墼p或欺騙的商業(yè)行動、實踐或程序�！兑�(guī)則10b一5》默示地授予私人提起民事訴訟的權(quán)利。美國在1984年的《內(nèi)幕交易制裁法》和1988年的《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》中又進一步采取了更嚴厲的措施，其中《內(nèi)幕交易和證券欺詐執(zhí)行法》第二十條第一款第一項對私人民事訴訟作了明確具體的規(guī)定：任何擁有重大的、非公開的信息而買進或賣出證券，從而違反本章規(guī)定或規(guī)則的人，應(yīng)對任何在前者違法行為時同時賣出或買進同種證券的人，在任何適當?shù)姆ㄔ禾崞鸬脑V訟中承擔法律責任。由此可以看出，美國規(guī)范內(nèi)幕交易的法律已經(jīng)形成體系。
　　大陸法系國家關(guān)于內(nèi)幕交易法律責任主要是刑事責任和行政責任，對民事責任少有規(guī)定，在實務(wù)中如果涉及到內(nèi)幕交易民事責任，一般可以根據(jù)對現(xiàn)行法律的解釋來解決問題。如在日本可以采取以下幾種方法來解決問題：第一，對內(nèi)幕交易行為適用《日本民法典》第七百零九條關(guān)于不法行為的規(guī)定，請求責任人承擔民事責任。第二，直接以違反《證券交易法》第一百五十七條“不正當交易行為的禁止”和第一百六十六條“內(nèi)部人交易的禁止”為理由追究當事人的民事責任。第三，結(jié)合《日本商法典》中有關(guān)民事責任的條款，請求責任人承擔民事責任。通說認為，采用第一種方法，把違反內(nèi)幕交易的規(guī)范與《日本民法典》第七百零九條的規(guī)定結(jié)合起來進行民事救濟o[23日本的做法對內(nèi)幕交易無或少法律規(guī)定的國家具有一定的參考價值。
　　我國關(guān)于內(nèi)幕交易民事責任在2006年1月1日實施的《中華人民共和國證券法》(簡稱新《證券法》)第七十六條規(guī)定：“內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當依法承擔賠償責任”。新《證券法》沒有具體規(guī)定如何認定內(nèi)幕交易行為以及如何進行民事賠償?shù)葐栴}，雖然此條只是概括性的規(guī)定，但投資者因內(nèi)部交易造成損失的，完全可以依據(jù)此條主張民事賠償。另外，通說認為內(nèi)幕交易是一種侵權(quán)行為，我國也可以借鑒日本的做法，允許受害者依據(jù)《民法通則》中“侵權(quán)的民事責任”相關(guān)規(guī)定主張民事賠償。
　　二、內(nèi)幕交易民事責任主體
　　內(nèi)幕交易民事責任承擔的主體指的是因內(nèi)幕交易而給不知情的投資者造成損害的人。內(nèi)幕交易有可能是內(nèi)幕知情人員親自實施，也有可能是內(nèi)幕知情人員指使他人實施，如果受指使人是惡意的，給受害者造成損失，則也應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。內(nèi)幕交易民事責任主體與內(nèi)幕信息知情人員不是同一概念，內(nèi)幕交易民事責任主體屬于內(nèi)幕信息知情人員，但只有內(nèi)幕信息知情人員利用知情的信息進行內(nèi)幕交易給投資者造成損害時才承擔民事責任。
　　我國新《證券法》第七十四條規(guī)定了七類內(nèi)幕信息的知情人，包括發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；持有公司5以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員以及由于法定職責對證券的發(fā)行、交易進行管理的其他人員；保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)的有關(guān)人員；國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人“這些人員屬于內(nèi)幕信息的知情人員，但并非都是民事責任承擔者，只有實施了內(nèi)幕交易并給投資者造成損害的情況下才成為內(nèi)幕交易民事責任主體，承擔民事責任。另外，非內(nèi)幕人員能否成為內(nèi)幕交易責任承擔的主體，理論界一直存有爭議。筆者認為，非內(nèi)幕人員完全可以成為內(nèi)幕交易的主體，這是因為可能知悉內(nèi)幕信息的人，并不僅僅是公司內(nèi)部人或臨時內(nèi)部人，其他人如內(nèi)部人、臨時內(nèi)部人的家人、朋友、客戶等外部人，也可獲悉內(nèi)幕信息。如果外部人在交易中利用了獲悉的內(nèi)幕信息，
則其行為動機與危害程度實質(zhì)上與公司內(nèi)部人或臨時內(nèi)部人實施的內(nèi)幕交易并無二致，由此可知非內(nèi)幕人員同樣也可以進行內(nèi)幕交易。正是在這個意義上，我國《證券法》第七十三條規(guī)定：“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動�！睆亩�把非內(nèi)幕人員利用或者指使他人利用內(nèi)幕信息從事證券交易也列為禁止的行為，非內(nèi)幕人員從事內(nèi)幕交易給投資者造成損害的，同樣要承擔賠償責任。由于內(nèi)幕交易造成的損害認定不是一件容易的事，所以筆者主張對內(nèi)幕交易民事責任歸責原則采取過錯責任原則，即泄漏、竊取、利用內(nèi)幕信息進行內(nèi)幕交易并給投資者造成損害的人才承擔責任；如果沒有過錯則不承擔責任，所以，公司不能成為民事責任承擔者，即使是內(nèi)幕信息知情人員，若沒有泄漏、竊取、利用內(nèi)幕交易也不承擔民事責任。 
　　三、內(nèi)幕交易與損害之間存在因果關(guān)系的認定
　　有損失就應(yīng)當?shù)玫劫r償，只有內(nèi)幕交易行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，侵害人才承擔責任，否則不承擔責任。如何確認兩者之間存在因果關(guān)系，筆者認為，可以從以下兩個方面加以認定。
　　(一)免于證明的認定
　　內(nèi)幕交易與損害賠償之間存在因果關(guān)系可以依據(jù)法律的規(guī)定或推定加以認定。法律直接規(guī)定或推定認定存在因果關(guān)系的，則免于證明。如1988年的美國《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》第二十條第一款第一項規(guī)定，任何與隱瞞內(nèi)幕信息的內(nèi)幕交易者同時進行反向買賣的投資者，皆基于對被告欺詐行為的直接依賴而買賣證券，他們都可以針對內(nèi)幕交易者提起損害賠償訴訟。這是美國法律對內(nèi)幕交易與損害賠償之間存在因果關(guān)系直接規(guī)定。根據(jù)美國證券交易欺詐理論，在證券市場中，如果投資者是因為對上市公司、證券公司等形成的合理信賴做出了投資而遭受損害，應(yīng)當認定交易行為與損失之間具有因果關(guān)系。這是對因果關(guān)系存在的推定，也就是說，向證券交易市場中披露不真實性，或者在交易時不披露內(nèi)幕信息，影響了市場價格的真實性，從而間接地欺詐了當時所有在市場中從事交易的其他投資者，投資者提出損失索賠時，無須舉證證明他曾經(jīng)對被告的欺詐行為產(chǎn)生了信賴，可以推定因果關(guān)系的存在。對內(nèi)幕交易與損害賠償之間存在因果關(guān)系的認定我國可以借鑒這種做法，直接規(guī)定在何種情況下可以認定因果關(guān)系的成立以及允許推定因果關(guān)系的成立，當然只能針對明顯存在因果關(guān)系的情況予以規(guī)定或允許推定，不能隨意擴大法律規(guī)定或推定的范圍。
　　(二)依據(jù)相關(guān)證據(jù)認定
　　內(nèi)幕交易民事責任的確定主要依賴于內(nèi)幕交易行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。要認定兩者之間存在因果關(guān)系，絕大多數(shù)情況下需要有證據(jù)加以證明。那么，誰舉證證明就成為一個關(guān)鍵問題。為了加強對內(nèi)幕交易行為打擊的力度，減輕在信息和技術(shù)上處于弱勢的投資者證明此種因果關(guān)系的難度，可以實行舉證責任倒置，即在訴訟中，被告有義務(wù)舉證證明其不存在內(nèi)幕交易行為，或者內(nèi)幕交易行為與損害事實之間不存在因果關(guān)系，而原告則無須證明內(nèi)幕交易行為與其損失之間存在因果關(guān)系，原告只要能夠證明自己在內(nèi)幕交易的“同一時間”里進行了相同證券的交易即可。一旦被告無法證明投資者的損失系由其他原因造成，因果關(guān)系即告成立。這里的“同一時間”一般是指自知悉內(nèi)幕信息后第一筆交易發(fā)生之時開始計算，直至內(nèi)幕信息被市場完全消化為止。在這“同一時間”內(nèi)進行交易所造成的損失都可以主張賠償。
　　在內(nèi)幕交易與損害事實之間因果關(guān)系問題上，我國新《證券法》沒有規(guī)定，但可以比照2003年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》中對虛假陳述因果關(guān)系的規(guī)定來認定。該規(guī)定認為：原告只需證明他在虛假陳述期間購買了與虛假陳述相關(guān)聯(lián)的證券并因此造成損失，就可以認定虛假陳述與損害結(jié)果間存在著因果關(guān)系。將其運用于內(nèi)幕交易中就是投資者只要證明其持有與內(nèi)幕交易有關(guān)的證券，在內(nèi)幕交易期間受到一定的損失，就可以認定內(nèi)幕交易與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，內(nèi)幕交易人則必須舉出一定的反證來推翻因果關(guān)系的存在，否則因果關(guān)系就可以認定。
　　四、內(nèi)幕交易民事?lián)p害賠償?shù)?font color="#333333">計算
　　內(nèi)幕交易民事責任的承擔方式主要是損害賠償。對損害賠償有兩種方案可供選擇：一是投資者實際受到的損失；二是內(nèi)幕交易者進行內(nèi)幕交易期間所獲得的違法所得。
　　(一)投資者實際受到損失的計算
　　由于證券市場價格波動頻繁，受害人損失到底多少，一時難以計算，所以需要確定合適的損害計算方法。一般認為損害賠償計算大致有三種方法：一是實際價值計算法。是指賠償金額應(yīng)為內(nèi)幕信息公開前后進行證券交易時的價格與當時證券的實際價值的差額。這種計算方法涉及到的問題是如何確定“當時證券的實際價值”。由于集中競價買賣證券的價格始終處于變動之中，對“當時證券的實際價值”確實難以估算和確定，所以此種方法較難操作。二是差價計算法。是指賠償金額應(yīng)為證券交易時的價格與內(nèi)幕信息公開后一段合理時間內(nèi)的證券價格的差額。內(nèi)幕信息公開后一段合理時間一般是指市場對內(nèi)幕信息消化的時間，以一個合理的投資者在通常情況下所作出的反映為標準。但此種方法的難點在于如何確定“一段合理時間”。從證券市場復雜性的角度來看，“一段合理時間”無法以一個固定的期間確定下來，所以此種方法也有其不足之處。三是實際誘因計算法。是指內(nèi)幕交易者只對其行為所造成的證券價格波動負賠償責任，對其他因素引起的那部分證券價格波動不負賠償責任。在實際交易中，導致證券價格變化的因素非常復雜，若要將內(nèi)幕交易行為與其他非內(nèi)幕交易行為加以區(qū)分是非常困難的，對證券價格的影響總是多種因素交互作用，所以難以區(qū)分各種因素對證券價格的影響，這一方法也難以準確計算出損害賠償額。比較上述三種方法，其中差價計算法在實踐中運用較多，如美國證券交易法采納了此種方法，我國臺灣地區(qū)“證券交易法”也采納了此種方法，并對“一段合理時間”給以明確規(guī)定，為信息公開后1O個收盤日的平均價格計算。
 　　(二)內(nèi)幕交易者進行內(nèi)幕交易所獲得的違法所得
　　如果受害者實際受到的損害無法計算，則可以根據(jù)內(nèi)幕交易者所獲得的違法所得計算。根據(jù)內(nèi)幕交易的情況，設(shè)定一個公式進行計算，其內(nèi)容為基準日持有證券的市值加上累計賣出的金額和累計派息的金額，再減去累計買入金額、配股金額和交易費用，最終的結(jié)果為違法所得。在此公式中對基準日的確定非常重要，基準日是指內(nèi)幕交易行為揭露后，為計算投資人損失而確定的合理期間而規(guī)定的截止日期。筆者認為，基準日確定可以參照《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第三十三條的規(guī)定，對內(nèi)幕交易造成損害的基準日作以下確定：(1)內(nèi)幕信息揭露日起，至被內(nèi)幕信息影響的證券累計成交量達到其可流通部分100之日。但通過大宗交易協(xié)議轉(zhuǎn)讓的證券成交量不予計算。(2)按前項規(guī)定在開庭審理前尚不能確定的，則以揭露日后第三十個交易日為基準日。(3)已經(jīng)退出證券交易市場的，以摘牌日前一交易日為基準日。(4)已經(jīng)停止證券交易的，可以停牌日前一交易日為基準日；恢復交易的，可按照第(1)項確定基準日。另外，通過內(nèi)幕交易成功規(guī)避損失的，也應(yīng)被納入在違法所得的范疇中。
　　五、內(nèi)幕交易與虛假陳述民事責任競合的處理
　　內(nèi)幕交易和虛假陳述是證券交易中兩種典型的違法行為，為證券交易所禁止。在大量的內(nèi)幕交易案件中，同時也摻雜著虛假陳述，出現(xiàn)內(nèi)幕交易與虛假陳述并存與競合的現(xiàn)象。如何解決這一問題，目前法律上沒有規(guī)定。針對這兩種行為的并存，受害者請求民事?lián)p害賠償要根據(jù)具體情況而定。如果內(nèi)幕交易與虛假陳述是不同的侵權(quán)主體，則受害者可以分別主張賠償損失，分別向法院起訴，但受害者所得到的損害賠償不能超過其實際遭受的損失，所以，法院在審理時可以合并審理。如果內(nèi)幕交易與虛假陳述是同一侵權(quán)主體，既是內(nèi)幕交易人，也是虛假陳述人，在此種情況下，假如受害者既主張內(nèi)幕交易損害賠償，也主張?zhí)摷訇愂鰮p害賠償，那么該如何處理?就受害者而言，其損失可能是這兩種行為共同作用所致，但如果支持受害者因這兩種行為造成損失的賠償主張，那么就可能會給受害人帶來雙倍的賠償，這對侵權(quán)人來說帶有懲罰性，而民事責任一般只是補償性的，不具有懲罰性，所以受害者不能對兩種行為造成的損害都主張賠償，只能選擇其中一種請求損害賠償，這其實是兩種行為責任競合問題。根據(jù)民法理論，在民事責任競合的情況下，一般采取擇一原則，受害人作為請求權(quán)人，應(yīng)當衡量對比各種因素，尋找對自己最為有利的那種請求權(quán)，使自己的權(quán)利能夠得到更為周到的保護，自己的合法利益實現(xiàn)最大化，一旦訴訟，法院審理時，應(yīng)當根據(jù)避免增加訟累的原則進行處理，即在同一損害后果情況下，應(yīng)盡量避免出現(xiàn)多案由、多訴請、多審理、多案判決并存的局面。一旦出現(xiàn)內(nèi)幕交易與虛假陳述兩種行為民事責任競合的訴訟，法院應(yīng)告知受害者進行取舍，選擇其一進行訴訟。
　　六、結(jié)語
　　我國在一個較長的時期內(nèi)，立法上關(guān)于內(nèi)幕交易民事責任的承擔一直是個空白，新《證券法》打破了這種僵局。但是，內(nèi)幕交易民事責任的認定比較復雜、困難。筆者認為，縱有千難萬難，也要保護投資者合法的權(quán)益，規(guī)范公平公正公開的證券市場，完善內(nèi)幕交易民事責任制度，激發(fā)投資者參與投資的積極性。

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