關于內幕交易司法解釋的幾點建議

　　論文關鍵詞：內幕交易　　責任人范圍　　歸責原則　　原告資格
　　論文摘要：內幕交易行為是證券市場中重大的違規(guī)行為。由于其較為隱蔽，對如何確定責任人的范圍、采取何種民事歸責原則和在訴訟中誰具有原告資格問題，我國現(xiàn)行法律沒有明確的規(guī)定。應規(guī)制該違法行為的可操作性。明確信賴義務是追究內幕交易人責任的最主要、最直接的理論根據(jù)，對不同的內幕交易人應采用不同的歸責理論。對因內幕交易而受到損害的投資者要給予賠償，對原告作出限制。
　　內幕交易(Insider)，是指內幕信息的知情人員或者非法獲得內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，以獲取利益或減少損失的行為…1。事實上，早期的證券市場中，法律確實并未禁止內幕交易。在美國，1933年和1934年聯(lián)邦證券法并未對內幕交易做出任何明確的規(guī)定。20世紀8o年代前，主要是通過法院判例的方式對內幕交易行為進行法律管制的，眾多的法院判例的不斷演變與調和才逐漸構成內幕交易的完整概念。早期對內幕交易懲治的依據(jù)主要是聯(lián)邦證券法的反欺詐條款，這種條款之所以能適用于內幕交易行為應主要歸功于美國各級法院和法官的努力2J。即便如此，內幕交易仍然屢屢不止，從而導致《1984年內幕交易制裁法》和(~98s年內幕交易與證券欺詐施行法》的出臺，對內幕交易采取了更為嚴厲的法律措施L3j。盡管自1966年美國學者曼內出版《內幕交易與股市》一書后，反對對內部人知情交易加以管制的呼聲曾一度高漲，但其支持者始終未能成為社會主導力量，至今，“曼內的立場被全世界政府否定L4J，’。我國有關證券立法雖然規(guī)定了禁止證券內幕交易制度，但只有刑事責任(《刑法》第180條)與行政責任(《證券法》第183條)的規(guī)定，而對于民事責任，《證券法》第207條雖規(guī)定了優(yōu)先于其他責任的原則，但沒有其他任何具體規(guī)定，因此基本處于缺位狀態(tài)。由于刑事責任及行政責任的追究對舉證責任的要求較高，加上國家司法資源的有限性，因而其效果有限L5J。內幕交易者必須對其行為承擔民事責任已是大多數(shù)國家立法中的共識L6J。在我國，根據(jù)《證券法發(fā)行與交易管理暫行辦法》第77條“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應依法承擔民事賠償責任”的原則性規(guī)定，受損投資者可以對內幕交易人提起訴訟。但事實上，該條規(guī)定從未在法院審判實踐中發(fā)揮過作用L7J。因此，加強內幕交易的民事責任研究，就成為現(xiàn)實的需要。筆者將對內幕交易民事責任中的責任人范圍、原告資格、因果關系、賠償責任的范圍予以論述，以便為未來的司法解釋提供借鑒。
　　一、內幕交易民事責任中的責任人范圍及其歸責原則
　　我國《證券法》第7o條規(guī)定，內幕交易的主體包括內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人員J。《證券法》第68條明確了內幕信息的知情人員為：(1)發(fā)行股票或者公司債券的公司董事、監(jiān)事、經理、副經理；(2)持有公司股份超過5％的股東或者其控股公司的負責人；(3)由于所任公司職務可以獲取公司有關證券交易信息的人員；(4)證券監(jiān)督管理機構工作人員以及由于法定的職責對證券交易進行管理的其他人員；(5)由于法定職責而參與證券交易的社會中介機構或者證券登記結算機構、證券交易服務機構的有關人員。非法獲取證券交易內幕信息的人員，是指內幕人員以外的人員，為了私人利益通過以下行為或途徑獲取證券交易內幕信息的情況：(1)以騙取、竊取、竊聽、監(jiān)聽等非法手段獲取內幕消息；(2)通過私下交易等不正當途徑獲取內幕消息；(3)利用各種手段、方法從知情人員處套取、索取內幕信息；(4)利用其他非法手段或方法等。
　　對第一類知情人的歸責理論可借鑒前述美國之“信賴義務理論”、“信息泄露理論”及“臨時內幕理論”予以說明，對第二類人員的歸責理論則可借鑒美國之“私取理論”予以說明。以下分別論述：(1)公司內幕人員承擔法律責任的前提是其與公司間存有信賴關系，對公司負有信義義務。因此，他們只能在放棄交易與公開內幕信息中擇其一。(2)公司外內幕人員，因職業(yè)原因在與公司交往中獲悉內幕信息，他們與公司間也存在信賴關系，同時行業(yè)道德和行政紀律也要求其不得利用職務之便牟取私利。因此，他們若利用內幕信息進行證券交易，則是對信賴義務和行業(yè)道德及行政紀律的雙重違背。(3)受密者與發(fā)行公司間也存在信賴關系，只不過這種信賴關系是派生的，它通過泄密者與公司有信賴關系這個中介間接傳遞而至。由于受密者的信賴責任是間接的，因此要追究其責任應滿足兩個條件：一是泄密者的行為違反了對公司的信賴義務，目的是為了個人利益；二是受密者知道或應當知道泄密行為是違法的。(4)竊密者的責任有些特殊，由于公司內幕信息的所有權歸公司，在公開前屬商業(yè)秘密(是一種無形資產)，竊密者以非法手段獲取內幕信息，并依此進行內幕交易或建議他人進行證券交易，不僅損害了公司的財產權利，而且違反了法律的禁止性規(guī)定，應承擔侵害公司財產權利和證券內幕交易的雙重法律責任。(5)濫用內幕信息者是基于掌握內幕信息者的信任而獲得內幕信息的，兩者之間存在信賴關系，這種關系足以使前者承擔保守秘密的義務。如果為了個人利益而利用內幕信息進行牟利活動，便侵害了這種信賴關系，理應承擔法律責任。從以上的分析可知，無論是美國還是中國，信賴義務是追究內幕交易人責任的最主要、最直接的理論根據(jù)，此其一；其二，我國《證券法》第70條關于“非法獲取內幕信息的其他人員”的規(guī)定可以說是對美國“私取理論”的肯定，但是，它關注的是交易人獲取內幕信息的方式而不關注交易人與所交易股票的公司之間的關系。而且，這一規(guī)定并不要求竊密人和信息來源間有受托關系。從這一點來看，我國所采取的“私取理論”比美國最高法院確立的“私取理論”范圍更廣。從實際效果來看，這一規(guī)定更有利于維持市場公正。因為，一個外部人掌握了公司內幕信息并利用該信息從事內幕交易，如果他對信息來源不負信賴義務，就不用承擔責任；或者在交易前向信息來源披露了將進行的交易，就可以不承擔責任。但問題是，進行內幕交易獲利并對其投資者構成欺詐的事實還是存在，不追究其責任，市場公正顯然難以維持。《證券法》及《刑法》的規(guī)定不考慮信賴義務，回避了美國法院在適用“私取理論”時出現(xiàn)的一些困難，如外部人怎樣才對信息來源負有信賴義務這一問題。此外，從上述對美國及我國內幕交易歸責理論的研究可知，對不同的內幕交易人應采用不同的歸責理論。因此，在我國不承認判例效力的情況下，制定法就應更明確地體現(xiàn)這種不同。比如我國《刑法》第180條對所有的內幕交易人規(guī)定了同樣的法定刑，就沒有很好地體現(xiàn)這種不同，因而有修改完善的必要。在制定民事責任的司法解釋時應區(qū)別對待。 
　　二、內幕交易民事責任中的原告資格
　　在集中競價的證券交易中，每日參與買賣之人甚多，買賣雙方通常并無直接接觸，而是通過各內幕人與經紀商在集中的競價機制中攝合成交的。反向交易人之間并未發(fā)生締約關系，投資者遭受的損失也不是因為信賴對方將與其訂約而造成的，哪些人有資格充當原告呢?
　　對于股份有限公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和持有公司5％以上表決權的法人股東及該法人股東的董事、監(jiān)事和高級管理人員，法律禁止其短線交易行為沒有疑問，但是這些人員如果利用其配偶、子女、親戚或他人名義持股進行短線交易，規(guī)避法律，謀求私利，如何處理?對此，我國公司法沒有規(guī)定。在美國，《證券交易法》第16條第6項把內幕人員從事短線交易擴展為收益所有人(beneifcialowner)。臺灣地區(qū)《證券交易法》第22條之二也規(guī)定了歸入權行使的對象“包括以其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者。”為了填補法律漏洞，歸入權行使的對象應包括內部人員以他人名義持有者。如何認定以他人名義持有者，似可借鑒臺灣地區(qū)的做法。臺灣《證券交易法實施細則》第2條規(guī)定，其認定條件有：(1)直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票；(2)對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權益；(3)該他人所持股票之利益或損失全部或一部歸屬于本人。因此，應當從立法上明確規(guī)定將上述人員的子女納入短線交易主體之列。
　　在美國，《證券交易法》第16條第6項把內幕人員從事短線交易擴展為收益所有人(beneifcial n．er)，用收益所有人代替股份的名義持有人(titleown．er)，在法律適用上對股東所持股份數(shù)計算采用彈性標準。美國聯(lián)邦證管會頒布了若干規(guī)則規(guī)定，除股東以自己身份持股外，尚有以配偶、未成年子女、共同生活家屬、合伙人、信托人的名義持有股份者，都稱之為收益所有人，其股份應當與股東持有的股份合并計算【J。結合我國現(xiàn)實中的收益所有人現(xiàn)象的存在，可以對美國法之規(guī)定予以考慮，以防大股東借此規(guī)避法律之適用。《證券法》對大股東從事短線交易的持股數(shù)規(guī)定為5％以上，比美國以及臺灣地區(qū)規(guī)定為超過10％的比例低，這一規(guī)定體現(xiàn)保護中小投資者利益的宗旨是可取的。但是該規(guī)定與我國《證券投資基金管理暫行辦法》相矛盾。該辦法第33條第3項規(guī)定：“同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司發(fā)行的證券不得超過該證券的10％。”這樣，我國基金管理公司在從事證券投資時，要么避開6個月期限的規(guī)定，要么將其持股數(shù)限制在5％以內，以避免上市公司歸人權的行使。如此一來，
《證券法》的短線交易規(guī)定，限制了證券投資基金的投資行為，使其喪失了運用資金進行證券投資的靈活性，影響基金效益，并且，歸人權的行使將直接損害基金受益人的利益。從目前的情況看，應考慮在《證券法》第42條規(guī)定該條不適用于證券投資基金主體。關于持股5％的規(guī)定是否要求股東在實施相反交易行為之時同時具備還是只要在買人或賣出股份時有一時點具備即可問題，美國法律明文規(guī)定買進和賣出均須同時為10％以上。我國臺灣地區(qū)也采納美國之見解。美國與臺灣地區(qū)的規(guī)定是一種比較寬松的態(tài)度，原因可能在于股東和公司中的高級管理人員相比接觸內幕信息的機會要少一些。從我國《證券法》條文來看還不是很明確。鑒于我國證券市場與美國等發(fā)達國家相比，發(fā)展時間較短，差距較大，監(jiān)管水平有限，照搬美國做法不利于規(guī)范我國對證券市場違法違規(guī)行為，所以，對于短線交易的股東的認定只要其在買人或賣出時具備5％股份即可，以促使股東謹慎從事。 
　　而在一般投資者中，因內幕交易而可能受害的人有三類：(1)被誘使從事不利的證券交易、與內幕交易方向相反的投資者；(2)被剝奪證券交易機會的投資者；(3)高價買人或低價拋出的、與內幕交易方向相同的投資者。那么，是不是上述人員都享有民事訴權而可以作為原告向被告提起民事?lián)p害賠償之訴呢?對此，我國《證券法》沒有規(guī)定，而從《辦法》第77條“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任”的規(guī)定來看，似乎上述三類人都具有訴訟主體資格。但這顯然會造成原告人數(shù)過于龐大、被告無力賠償以及法院疲于應付的格局，因此，對原告作出限制是必然的。從美國來看，其判例法和成文法立法都要求只有證券的實際買方或賣方才享有訴權。從secl0(b)與mlel0b一5的措辭來看，其禁止的只是“與證券買賣有關的”的欺詐；且secl0(b)的立法歷史也表明國會無意將金錢損害的私人民事賠償推廣到除遭受欺詐的實際證券買方和賣方以外的人，和1934年actl6(b)所規(guī)定的民事賠償相比，最高法院認為原告在mlel0b一5．下的訴權僅限于實際的買方和賣方，而且實踐中所有的聯(lián)邦法院都重申了Bunrham案的結論，即secl0(b)與mlel0b一5的私人訴權僅限于證券的買方和賣方。
　　由于secl0(b)與rulel0b一5是禁止證券欺詐的基礎條款，所以“與證券買賣有關”的原則在其他禁止內幕交易的法規(guī)中也同樣適用。從以上美國的情況可知，在美國，享有民事訴權的只有第一種被害人，即與內幕交易方向相反的投資者，而第二、第三種人只是可能受到損害的人(第三種人甚至可能因內幕交易而獲利)，因而不應享有民事訴權。在確定了與內幕交易作方向相反交易的投資者享有民事訴權后，如何來確定“方向相反交易的投資者”呢?臺灣《證券交易法》規(guī)定，違反內幕交易規(guī)定的被告，應就消息未公開前其買人或賣出該股票的價格，與消息公開后十個營業(yè)日收盤平均價格之差額限度內，對善意從事相反買賣之人負有損害賠償責任。但是臺灣的《證券交易法》本身及其實施細則并未對“善意從事相反買賣之人”作出界定，從字面來理解似乎是所有從被告邊行內幕交易時起，至消息公開時止，因為不知情而從事與被告相反的交易的投資者都可以作為原告，且不限于必須是被告交易的對方。如果是這樣的話，在內幕交易開始與信息公開間隔時間較長的情況下，原告的人數(shù)勢必成千上萬。因此，有學者認為應將“善意從事相反買賣之人”作適當?shù)南拗疲�最合理的限制方式是�?guī)定只有在內幕交易發(fā)生之日與被告從事相反買賣之人才可以成為原告。

---