試論證券法上之內幕交易罪的構成與界限

    論文摘要：在證券交易過程中，公司內幕人員利用內幕信息進行交易，從中獲取利益或避免損失，不但破壞了證券市場的正常交易秩序，還損害了相關投資人的合法權益，因此我國在證券法與刑法中嚴格禁止內幕交易行為。但是由于內幕交易具有內部性，對于知悉、交易與利用內幕信息等行為，在判斷屬于合法證券投資或違法內幕交易時就形成了難點。因此，有必要借鑒日本對內幕交易罪的規制經驗，從立法過程與犯罪構成等方面進行比較，謀求在判斷內幕交易罪的構成界限時能有一個明確的參考標準。

    論文關鍵詞：證券交易；證券犯罪；操縱市場；內幕交易

　　一、日本對于內幕交易行為的規制

　　日本的證券法是在1948年制定施行，但是當時并沒有特別針對內幕交易行為作出任何禁止或處罰規定。有學者認為內幕交易行為破壞了證券交易的公平性，有必要根據證券法第157條第1款的規定來限制并處罰內幕交易行為。因為該規定是為了確保有價證券的發行與交易能夠公正、公開與公平地進行，所以立法者以概括規定的方式，禁止任何人在證券交易中實施“不正當的手段、計劃或技巧”，同時規定了相應的刑事處罰。然而在司法實踐上，自從證券法制定以來，從來沒有根據該規定來處罰內幕交易的案例。另一方面，當時的證券業界認為內幕交易可以帶動證券市場行情，所以并不是件壞事。在當時的背景下，1987年9月發生了震撼日本社會的立保化學工業股內幕交易事件。雖然該案件最終因為沒有確實的證據來證明該交易是利用了內幕信息而未被起訴，但如此的股票交易還是受到當時社會輿論的指摘。此外，隨著日本證券市場的國際化，當時的日本證券市場被外國投資者評價為“內幕交易者的天堂”。因此，日本的證券主管機關才在1988年2月針對內幕交易草擬了刑事處罰的規定，至此內幕交易才正式成為犯罪行為。為了強化抑制效果，1997年修訂證券法時，特別將內幕交易罪的法定刑上限由原來的六個月以下有期徒刑提高到三年以下有期徒刑，同時將法人的處罰也提高到罰金三億日元。此外，為了徹底消滅內幕交易者的經濟誘因，1998年更追加規定了“沒收”與“追征”的制度，亦即當內幕人員在內幕交易中獲得不法利益時，法院除了對內幕交易者判處刑罰以外，同時還必須宣告沒收其不法利益，并且當不法利益已經不存在時仍然必須追征。

　　二、我國關于內幕交易行為的規制

　　自1980年代改革開放以來，我國大中型國有企業試行股份制改革，部分民營企業也紛紛上市，市場上開始恢復證券交易活動，同時在當時欠缺相關法律規范的情況下證券的市場交易也逐漸地發展起來。雖然當時的證券法制建設相對落后，但也出臺了一些行政法規明文禁止內幕交易行為。但是對于違反禁止內幕交易者只有行政處罰的規定，該違法行為并未構成犯罪，因此不利于保護一般投資人的合法利益。到了1997年修正刑法時，才在刑法第180條中增訂了內幕交易罪。依照該條文的規定，所謂“內幕交易罪”是指，證券交易信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，違反有關法規，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出某種證券，或者泄露其所知信息，或者建議他人買賣某種證券的行為。
但是對于“內幕信息”與“知情人員”的范圍則未作規定，而是留待其他法律作補充規定。后來在1998年制定證券法時，在第68與第69條中分別規定了“內幕信息”與“知情人員”的范圍。而2005年修訂證券法時，除了將條文的順序移到第74與第75條外，更是將第74條知情人員的范圍擴充至保薦人、承銷證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務機構的有關人員。

　　三、內幕交易罪的構成要件分析

　　關于刑法第180條內幕交易罪的構成要件，可以從以下四個方面來進行分析：
　　(一)內幕交易罪的保護客體
　　關于內幕交易罪所要保護的客體，有學者認為是雙重客體，亦即(1)行為人違反證券交易內幕信息依法保密制度，將內幕信息非法泄露或利用內幕信息進行證券買賣，侵害了證券市場的正常秩序。(2)行為人利用內幕信息進行非法的證券買賣，損害了一般投資人的財產利益。然而，證券交易與一般商品買賣并不相同，一般投資人無法直接到證券交易所直接進行證券買賣，而是必須委托證券公司來進行，所以投資人往往無法知道交易的相對人是誰。因此所謂損害其他投資人的“財產利益”，乃是不特定多數投資人的抽象利益，這與盜竊罪保護客體的特定人財產有很大不同。所以認為本罪為雙重客體的見解，并不符合證券交易的實際情況，只有證券市場的正常秩序與機能，包括證券發行、交易方面的管理秩序與運作機能才是本罪的實質保護客體。

　　(二)內幕交易罪的客觀要件
　　1．行為人利用內幕信息自行買賣證券。亦即行為人在內幕信息正式公開發表之前，利用自己身為內幕人員關系所獲知的內幕信息，在一般投資人尚未知悉該信息的情況下，掌握有利的條件和時機，進行證券的買入或賣出，使自己獲取利益或避免損失。
　　2．行為人故意泄露內幕信息。亦即行為人將自己所知悉的內幕信息，在該信息尚未公開發表前，故意予以泄露。這里所謂的“泄露”是指，將尚處于保密或未公開狀態的信息告知他人，包括：(1)將信息告知不應或無權知悉該信息的人。(2)在保密期限尚未屆滿前即行解密。此外，如果行為人建議他人利用內幕信息進行證券買賣，也是屬于故意泄露行為。
　　除了證券的買入與賣出行為外，在客觀要件方面最重要的是確定“內幕信息”的范圍。因為內幕交易者之所以應該加以處罰，乃是因為交易者利用了其他投資人所不知的內幕信息，破壞證券市場的公正性，影響投資人對于證券市場的信賴。
　　但是刑法第180條并未明文規定內幕信息的范圍，而是授權證券法做補充規定。根據證券法第75條規定，所謂“內幕信息”，是指證券交易活動中，涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。包括：(1)證券法第67條第2款所列舉的上市公司應當立即向證券監督管理委員會與證券交易所報告并公告的重大事件；(2)公司分配股利或者增資的計劃；(3)公司股權結構的重大變化；(4)公司債務擔保的重大變更；(5)公司營業用主要資產的抵押、出售或者報廢一次超過該資產的百分之三十；(6)公司的董事、監事、高級管理人員的行為可能依法承擔重大損害賠償責任；(7)上市公司收購的有關方案；(8)國務院證券監督管理機構認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。
　　相較于日本證券法的規定，日本在證券法第166條第2款中將內幕信息分為四大類，包括：1．決定事實；2．發生事實；3．決算情報；以及4。其他重要事實。決定事實：即公司內部作成重大決定的相關事實，包括：發行股票、可轉換公司債券與附新股認購權之公司債券等等。發生事實：即公司內部所發生的重大事實，包括：災害引起的損害或者執行業務過程中所生的損害、主要股東的變更等。決算情報：即公司內部作成重要決算的相關情報，包括：該當上市公司等在銷售額、通常利潤或純利潤，以及股息、紅利的分配或其他業績預期方面，有大幅度的變更與修正等。其他重要事實：是指除前三類內幕信息以外，關于上市公司的經營、業務或財產等有關重要情況，并對投資人的投資判斷有顯著影響的事實。
　　(三)內幕交易罪的主體要件
　　關于構成內幕交易罪的主體范圍，刑法第180條規定為二類，即知情人員與非法獲取內幕信息人員。首先，關于“知情人員”的范圍，刑法中并未作出明文規定，而是授權證券法做補充規定。根據2005年修正后的證券法第74條的規定，內幕人員的范圍包括：(1)發行人的董事、監事、高級管理人員；(2)持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監事、高級管理人員；(3)發行人控股的公司及其董事、監事、高級管理人員；(4)由于所任公司職務可以獲取公司有關內幕信息的人員；(5)證券監督管理機構工作人員以及由于法定職責對證券的發行、交易進行管理的其他人員；(6)保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務機構的有關人員；(7)國務院證券監督管理機構規定的其他人。
　　相較于日本證券法的規定，日本在證券法第166條中將內幕人員分為三類，即(1)公司關系人、(2)準內幕人員，以及(3)第一次情報受領人。
　　首先，所謂“公司關系人”之內幕人員，包括公司董、監事等重要人員，以及該等重要人員的配偶與二親等內的血親，還包括主要股東(即持有公司已發行股票10％以上)以及大股東(持有公司已發行股票3％以上)。此外，還包括上述人員在喪失公司關系人身份后，尚未超過一年的人員等等。
　　其次，所謂的“準內幕人員”則是指，對于上市公司具有法令上的監督權限，以及與上市公司已經締結契約或正在交涉締約的人員。由于準內幕人員與上市公司在法律上具有特定關系，根據其地位或職務等關系，可以輕易獲知上市公司內部尚未公開發表的重要情報，而這些情報往往會影響一般投資人的投資判斷，所以日本在證券法上同時限制了這些人員的股票買賣交易行為。最後，所謂的“第一次情報受領人”是指，由公司關系人那里直接收受到與上市公司內部業務相關的重要情報的人員。因為如果只是禁止公司關系人利用內幕信息進行上市股票的買賣交易，則公司關系人還是可以輕易地將公司內幕信息通知其他人，以達到回避內幕交易禁止規定而進行脫法行為。
　　在與上述日本對于內幕人員范圍的規定比較下，我國證券法并未將內幕人員的配偶與親屬納入禁止證券交易的范圍，因此內幕人員有可能利用親屬來規避法律的限制。為了避免此種脫法行為，本文認為應當以修法的方式，將限制交易的主體范圍擴大到內幕人員的配偶、親屬與信托關系人等。其次，關于情報受領人是否必須受到交易限制，我國證券法也沒有明文規定。基于刑法的謙抑性，本文認為不應當將刑事處罰的范圍過于擴張，因此即使透過刑法的解釋將情報受領人納入非法獲取內幕信息人員的范圍，也應當將情報受領人限于第一次的情報受領人，不包括由第一次情報受領人處獲得內幕信息的再次受領人。
　　(四)內幕交易罪的主觀要件
　　根據刑法第14條第2款規定，故意犯罪的，應當負刑事責任。同法第15條第2款規定，過失犯罪只有在法律有特別處罰規定的情況下，行為人才必須負刑事責任。由于內幕交易罪并沒有處罰過失犯的明文規定，所以內幕交易人在主觀上必須具有故意。雖然從事內幕交易的行為人，在主觀上往往具有牟取利益或避免損失的目的，但是該目的并非本罪的主觀要件。亦即，當內幕人員知悉內幕信息后，依法就不得利用這些內幕信息進行證券買賣，不得泄露該內幕信息。無論行為人是為了牟取個人利益或避免損失，甚至基于其他任何目的，只要該行為人明知并希望利用該內幕信息來買賣證券，或者泄露該內幕信息，就已經構成本罪。至于行為人實際上是否在內幕交易中獲取利益或避免損失，并不影響本罪的成立。

　　四、內幕交易罪的界限

　　(一)內幕人員之范圍
　　內幕交易的主體是內幕人員或者其他非法獲取證券交易內幕信息的人員，因此準確地界定內幕人員的范圍是認定內幕交易罪成立與否的一個重要因素。在我國，最初的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第6條將內幕人員的范圍限定在：持有發行人的證券，或者在發行人或與發行人有密切聯系的公司中擔任董事、監事、高級管理人員，或者由于其會員地位、管理地位、監督地位和職業地位，或者作為雇員、專業顧問履行職務等等，能夠接觸或者獲得內幕信息的人員。然而在刑法第180條中，則是將主體范圍擴大到非法獲取內幕信息的人員。由此可知，我國對于內幕人員范圍的認定是非常廣泛的，凡是通過合法正當途徑取得，或者以非法手段獲取內幕信息的人員，都屬于內幕人員。
　　(二)內幕信息的內容與界限
　　認定行為人借以進行證券買賣或泄露的信息是否屬于內幕信息，是界定內幕交易罪與非罪的一個重要依據。由于內幕信息一經公開披露以后，任何投資人都可以公平接觸到該信息，所以內幕人員在內幕信息公開披露后的證券買賣行為就不再屬于內幕交易。但是關于信息的披露時間點，在我國的證券法上并沒有具體規定，只是在第70條中規定了信息披露的方式。關于信息披露的時點，日本的《證券取引法施行令》第30條則有具體的規定，即上市公司的代表董事或受其委托者，向二個以上的新聞報導機關公開發表重要事實，而且在公開后經過了12個小時。理論上在內幕信息公開發表之后，內幕人員所受的交易限制也就解除了。但是內幕信息經公布后，事實上還必須經過一段時間才能被一般投資人知悉，也才能真正反應證券的真實市場價格。因此為了防止內幕人員在公開發表內幕信息后，立即買進或賣出證券以獲取利益或避免損失，我國有必要參考日本的規定來進行修法。其次，內幕信息對市場影響的重要性，僅指其造成影響的可能性，亦即內幕信息一旦公開就可能引起證券市場價格的漲跌，而不是指實際上所產生的影響結果，同時也不考慮該信息所涉及的事項是否會真正實現。因此，認定某一信息是否屬于重大信息，其關鍵在于判斷該信息一旦公開，是否有導致證券市場價格波動的可能性。
　　(三)內幕交易行為的界限
　　1．對于內幕交易行為的過程，必須從客觀上具體掌握。尤其是必須注意內幕交易罪的客觀交易行為在實際運作過程上的三個階段，即：(1)行為人必須事先知悉內幕信息。對于內幕人員而言，必須有充分證據來證明其是否真正知悉內幕信息，其關鍵在于是否有足夠證據來證明內幕人員經由何種途徑獲取內幕信息。(2)行為人必須進行有關的證券交易。因為如果行為人僅知悉內幕信息，但沒有從事任何證券交易行為，則談不上內幕交易行為。(3)行為人的交易行為是在利用內幕信息的情況下來進行的。因為如果行為人雖然知悉內幕信息但并沒有進行證券交易，或雖進行了有關證券交易但與其所知悉的內幕信息無關，則行為人就不存在內幕交易行為，或者其所證券交易就不屬于內幕交易。
　　2．對于合法證券投資與非法內幕交易，必須正確地界定。內幕人員利用內幕信息從事特定證券的交易是否構成內幕交易罪，其關鍵在于內幕人員是否知悉、利用了內幕信息。因此必須將內幕人員未曾利用內幕信息的合法證券交易行為，與利用內幕信息所進行的內幕交易行為嚴格地進行區分。一般而言，內幕人員的合法證券交易行為有兩種情況：(1)內幕人員在不知道內幕信息的情況下所進行的證券交易行為；(2)內幕人員并未利用內幕信息，或者所進行的證券交易行為與其所知悉的內幕信息無關。亦即內幕人員雖然事先知悉內幕信息的內容，但其所進行的證券交易行為并沒有利用該信息。