我國反壟斷法下集中經營者審查標準評析

內容提要:自2008年《反壟斷法》的正式實施，我國基于保護市場競爭為目的的企業并購審查法律體系逐步的建立起來。根據《反壟斷法》以及相關法律規定，我國反壟斷機構在實施經營者集中審查時實施“基本標準”與“補充標準”雙模式申報制度。然而，由于立法的不足和相關法規的缺失，雙模式申報標準必然會降低我國集中審查體系實施的有效性，同時，更有可能對我國相關的產業政策帶來嚴重的影響。本文將對我現有的集中經營者審查標準進行分析，并結合我國相關產業政策以及歐盟與英國的經驗，對該問題的解決提出建議。

關鍵詞: 反壟斷/企業并購/經營者集中審查 
        
      在企業并購控制法律體系中，最基本以及最重要的問題是：合并審查機構應對哪些企業并購實施監督與審查權？[1]明確何種并購應受到相關機構的監督與審查不僅有利于反壟斷機構利用有限的行政資源對可能損害競爭的市場集中實施有效監管，保護市場內企業間相互競爭的有效性，促進國家競爭政策的實現，更主要的是使市場內的經營者能夠充分利用‘并購’這一市場行為有效的進行企業結構調整與資源配置，避免過度的‘公權力’介入市場，確保市場機制的健康運作。
      我國的并購控制中的審查標準
      根據我國《反壟斷法》以及相關規定，我國企業并購審查機構行使其職權依據兩個標準，即基本標準與補充標準。
      基本標準
      我國的企業并購控制采取嚴格的事前申報制度。根據《反壟斷法》第二十一條規定：經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。從該條款來看，國務院反壟斷執法機構行使其審查權應滿足以下兩個條件：第一，經營者的合并或收購行為應屬于《反壟斷法》規定的經營者集中的情形；第二，該集中應達到國務院規定的申報標準。
      經營者的集中方式
      我國反壟斷法運用“經營者集中”這一概念定義市場內經營者的合并與收購行為。所謂經營者集中是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織間通過合并、收購資產或者股份、委托經營或聯營以及人士兼任等方式形成的控制與被控制的狀態。[2]依據《反壟斷法》第二十條的規定，國務院反壟斷執法機構所審查的經營者集中應屬于以下三種情形：（一），經營者合并；（二），經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三），經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定型影響。[3]
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      從反壟斷法的立法初衷來看，對經營者集中實施的行政審查目的在于防止市場內的經營者通過并購的方式取得市場控制力，進而具有排除或者限制該市場內競爭的能力，而這種能力存在被濫用的可能性。[4]因此，對于合并審查機構，經營者集中的關注點在于經營者是否能夠取得市場控制力。而這種市場控制力的取得可以表現為兩種：第一，法律意義上的取得，即：數個經營者按照法律規定的程序結合為一個經營者；第二，實質上的取得，即：經營者通過取得股權或資產的方式獲得對其他經營者的控制權。
     
      由此可見，經營者是否合并或取得其他經營者的控制權是反壟斷執法機構評判經營者是否能夠獲得市場控制力，并且可能將其濫用從而實施反競爭行為的標準。那么，未取得其他經營者控制權的集中不在反壟斷執法機構審查的范圍之內，應該予以豁免。基于此原因，我國《反壟斷法》第二十二條規定：“參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的，或參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個位參與集中的經營者擁有的”[5]經營者集中可以不向國務院反壟斷執法機構申報。
      我國《反壟斷法》中豁免條款的不足
      值得注意的是，在實踐中存在這樣的特殊情況，即：經營者雖取得其他經營者的控制權，但該控制權不會被用于市場競爭為目的的行為。例如：金融、信托或者保險機構以投資為目的取得其他經營者的股份。基于反壟斷法以及企業并購控制的初衷，這類市場集中大多給予豁免或有條件豁免。例如：根據《歐共體第139/2004號合并控制條例》（European Commission Merger Control Regulation No.139/2004）第三章第五條第一款的規定，金融、信托或者保險機構以投資為目的在一年內或者反壟斷執法機構許可的更長時間內臨時取得其他經營者的股份，且這些機構行使股東權不涉及競爭控制而是為了轉售的行為，不屬于經營者集中情形。[6]而在我國反壟斷法中，這類并購行為并未納入豁免之列，仍需按相關規定實施申報，僅根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條對于“銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域的實際情況”實行特殊的營業額計算方式。無疑，對該并購行為的審查已超出了反壟斷法保護市場競爭的立法初衷。
      經營者集中的申報標準
      關于經營者集中的申報標準，《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條作出了相應的規定。根據該條款，經營者集中的申報應達到：（一）主要標準，即：參與集中的經營者中至少兩個以上經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（二）選擇性標準，即：參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣或者在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣。凡達到主要標準，同時又達到選擇性標準之一的經營者集中，依據《反壟斷法》第二十一條，經營者應當事先申報，未申報的不得實施集中。
      通信論文發表 
      同時，該條款還規定，對于銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域，營業額計算的具體辦法有國務院商務主管部門會同國務院有關部門制定。
      補充標準
      國務院反壟斷執法除對滿足基本標準的經營者集中實施監督審查權外，同時應對未到達申報標準，但具有或有可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中實