論軟件作品侵權(quán)防御系統(tǒng)的構(gòu)建

內(nèi)容提要:構(gòu)建軟件作品侵權(quán)防御系統(tǒng)，可貫徹落實(shí)《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》。可以起到綜合提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力，有利于保護(hù)權(quán)利人的法定權(quán)利。版權(quán)法保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性的軟件作品，無(wú)形性、可復(fù)制性是軟件的重要特點(diǎn)。知悉軟件作品版權(quán)保護(hù)的歷史，厘清法定權(quán)源，將之與各類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效結(jié)合，嘗試設(shè)計(jì)出有效的反盜版防御系統(tǒng)。一旦發(fā)生侵權(quán)，多道防線可產(chǎn)生阻擋作用，可因人為的設(shè)計(jì)而產(chǎn)生聚合性的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，以達(dá)到保護(hù)權(quán)利、打擊侵權(quán)、激勵(lì)創(chuàng)新的目的。

關(guān)鍵詞: 知識(shí)產(chǎn)權(quán)\軟件\獨(dú)創(chuàng)性\防御體系 
 
      上世紀(jì)80年代，國(guó)人在海外影視劇中看到了電子計(jì)算機(jī)，給人以高科技產(chǎn)品，遙不可及的感覺(jué)。上世紀(jì)90年代初，計(jì)算機(jī)普及課程進(jìn)入了大眾課堂。21世紀(jì)后，因互聯(lián)網(wǎng)的普及，使得人們通過(guò)電腦進(jìn)行網(wǎng)上購(gòu)物、辦公成為現(xiàn)實(shí)。電腦真正成為人類(lèi)生產(chǎn)工具之無(wú)限延長(zhǎng)。
      現(xiàn)在，計(jì)算機(jī)已成為人類(lèi)生活不可缺少之工具，從太空科研至日常生活，均有之身影，只是取決于計(jì)算機(jī)硬件和軟件的技術(shù)含量、內(nèi)容不同罷了。
      計(jì)算機(jī)由硬件和軟件兩大部分構(gòu)成。前者由計(jì)算機(jī)外殼、PCB板、集成電路模塊等構(gòu)成；后者以集成電路模塊、電子元器件等磁質(zhì)媒介為載體灌輸其中。硬件適用《物權(quán)法》及《專(zhuān)利法》保護(hù)。后者的保護(hù)至今仍存在爭(zhēng)論，大致有以版權(quán)法保護(hù)、類(lèi)專(zhuān)利法保護(hù)，或兩者之結(jié)合等方式進(jìn)行規(guī)范。當(dāng)人們對(duì)之還爭(zhēng)論不休時(shí)，如基因之自然進(jìn)化，軟件本身又分裂出一種邊緣客體，即半軟件（固化軟件），設(shè)計(jì)者初衷為反盜版，將程序“固化”在硬件中。如此形成之軟件，很難歸類(lèi)為受專(zhuān)利法保護(hù)還是版權(quán)法保護(hù)，就如難以將南美之鴨嘴獸歸類(lèi)為獸類(lèi)或禽類(lèi)。屆時(shí)，定然會(huì)出現(xiàn)將之規(guī)范的法律，這也符合法律滯后于經(jīng)濟(jì)、科技的發(fā)展規(guī)律。軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。軟件產(chǎn)生初期，或者說(shuō)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展之產(chǎn)物，未見(jiàn)有法律保護(hù)規(guī)范。初期，軟件所有者可以保密方式獲得經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)質(zhì)上掌握著壟斷權(quán)。隨著技術(shù)的發(fā)展、普及，涉及程序的任何代碼均可為專(zhuān)業(yè)人士所識(shí)別；在軟件中預(yù)設(shè)之加密程序亦無(wú)一例外地會(huì)遇到“解密”的反措施，故此，用專(zhuān)門(mén)的法律來(lái)保護(hù)軟件，就顯得必要了。
      1972年，菲律賓首先將軟件納入其版權(quán)法中，列為文學(xué)藝術(shù)作品中。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，使得版權(quán)出口大國(guó)美國(guó)不遺余力地推動(dòng)版權(quán)立法的進(jìn)程。美國(guó)在20世紀(jì)50年代即成為《世界版權(quán)公約》的締約國(guó)。1988年底其正式加入《伯爾尼公約》。1985年，在美國(guó)的推動(dòng)下，日本吸收了通產(chǎn)省和文部省的意見(jiàn)，將軟件納入版權(quán)保護(hù)范圍，同時(shí)又吸收了通產(chǎn)省關(guān)于將之納入“類(lèi)專(zhuān)利”保護(hù)內(nèi)容的意見(jiàn)[1]。教育核心期刊論文發(fā)表 
          1991年，中國(guó)頒布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，但作特殊處理，要點(diǎn)在于將“登記”作為訴訟的前提；保護(hù)期為25年，可續(xù)展一次等[2]。
      但在1992年初的《中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》中承諾刪除，現(xiàn)在施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》已與國(guó)際接軌，有些特殊規(guī)定甚至走在了發(fā)達(dá)國(guó)家的前面。
     一、自動(dòng)產(chǎn)生權(quán)利之軟件著作權(quán)
      《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第五條規(guī)定：中國(guó)公民、法人或者其他組織對(duì)其所開(kāi)發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)。第七條規(guī)定：軟件著作權(quán)人可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記。軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項(xiàng)的初步證明。因著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生的特殊點(diǎn)，存在強(qiáng)弱不定的尷尬局面。一方面，因其無(wú)須登記產(chǎn)生，省卻了行政許可環(huán)節(jié)，使作者在完成作品后隨時(shí)可主張權(quán)利；另一方面，權(quán)利意識(shí)不強(qiáng)者會(huì)陷入因無(wú)法證實(shí)權(quán)利取得時(shí)間而敗訴的困境，加之附著于高科技產(chǎn)品中，更令處理人員會(huì)產(chǎn)生玄乎、畏難等情緒。
      二、著作權(quán)法保護(hù)作品，不保護(hù)其載體
      可復(fù)制性乃軟件與其他類(lèi)型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共性�！吨�作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。米芾的《蜀素帖》，以之“獅子撲象”之勢(shì)傾倒無(wú)數(shù)后人，有作為書(shū)法藝術(shù)進(jìn)行欣賞的、臨摹的，有復(fù)制于高檔布料作裝飾品的，也有刻制于紫砂杯上作修身養(yǎng)性用的。若該作品仍在保護(hù)期內(nèi)，法律要保護(hù)的乃是附著于紙上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附著文字的的載體。這樣就不難理解文字、圖案等作品可附著于不同的材質(zhì)上，作者可以行使復(fù)制權(quán)而收取版權(quán)費(fèi)。實(shí)踐中，因不理解著作權(quán)法保護(hù)附著物上的形，而出現(xiàn)將某作品換載體而自認(rèn)為不侵權(quán)的“假象守法”情況，例如將他人創(chuàng)作的美麗蝴蝶自T恤轉(zhuǎn)至領(lǐng)帶上的實(shí)例。當(dāng)然，這與《著作權(quán)法》不像《婚姻法》那么大眾化直接有關(guān)。上世紀(jì)40年代，郭沫若、周恩來(lái)、王若飛等人，均承認(rèn)常書(shū)鴻先生的敦煌臨摹作品為“創(chuàng)作”[3]。但他們并不知道常書(shū)鴻高超的繪畫(huà)技巧是不受版權(quán)法保護(hù)的。因?yàn)�，關(guān)于臨摹作品，只是非接觸性的復(fù)制，如果說(shuō)要保護(hù)，法律保護(hù)的范圍是臨摹件與原作的不同部分，換句話說(shuō)，臨摹作品離原作越遠(yuǎn)，獨(dú)創(chuàng)性成分就越高，受著作權(quán)法保護(hù)的范圍就越寬，當(dāng)然，離得太遠(yuǎn)就不是臨摹了。
      同類(lèi)事物有其相同的本質(zhì)，商標(biāo)、專(zhuān)利、商業(yè)秘密，軟件概莫能外。軟件作品常規(guī)以集成電路模塊、PCB板等元器件為載體，如要分析，理解其權(quán)利構(gòu)成，完全可以把軟件視為蝴蝶，而將電子元器件視為T(mén)恤。
      隨著科技的發(fā)展，軟件作品的傳播通過(guò)進(jìn)化，又發(fā)展出相對(duì)無(wú)載體的情況，開(kāi)始脫離“宿主”而獨(dú)立[4]。其伴隨作品數(shù)字化技術(shù)發(fā)展的出現(xiàn)，其銷(xiāo)售過(guò)程與持U盤(pán)在計(jì)算機(jī)上復(fù)制文件的原理是一致的，只是拉長(zhǎng)了距離，以有線或無(wú)線的方式進(jìn)行。
      三、法律保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性的軟件作品
      軟件雖作為著作權(quán)法保護(hù)的一部分，但其是那么地與眾不同，以致于立法者不得不將之單獨(dú)立法，以規(guī)范特殊部分。關(guān)于此節(jié)內(nèi)容，常規(guī)可表述為“著作權(quán)法保護(hù)作品的形，而非其神”，但如此歸納，對(duì)非標(biāo)作品顯然不合適，如軟件作品，法律并非保護(hù)常人在屏幕上可欣賞的，而是源代碼與目標(biāo)程序。對(duì)此，非專(zhuān)業(yè)人士根本無(wú)法讀懂，所以，也無(wú)法談及作品的神韻問(wèn)題。或者說(shuō)，軟件作品是不存在令人贊嘆的神的，例如沙孟海書(shū)法作品中蘊(yùn)含的遒勁之氣。
      相同的鏡像顯示內(nèi)容可由不同的目標(biāo)程序來(lái)實(shí)現(xiàn)。所以，單憑屏幕上的圖文相似與否來(lái)斷定是否侵權(quán)是不可靠的。如武松只有一個(gè)，但描述其形象的手法有