破產(chǎn)管理人選任制度初探

內(nèi)容提要:破產(chǎn)管理人制度是企業(yè)破產(chǎn)中一個重要制度，本文通過破產(chǎn)管理人的地位及選任，任職資格等進(jìn)行了理論上深入探討，結(jié)合我國司法實踐，并借鑒國外理論與司法實踐，提出了一些完善的建議即采用法院指定為原則，債權(quán)人會議選任為補(bǔ)充的兩者結(jié)合的選任模式選任破產(chǎn)管理人；確立破產(chǎn)臨時管理人制度，在人民法院受理破產(chǎn)案件同時，明確指定由臨時管理人接管申請破產(chǎn)企業(yè)，在管理人的選任資格上對管理人實施資格準(zhǔn)入制度，實現(xiàn)管理人的職業(yè)化、專業(yè)化等，希望為我國司法理論與實踐的發(fā)展，盡綿薄之力。

關(guān)鍵詞: 破產(chǎn)管理人/破產(chǎn)管理人地位/選任/任職資格  
 
      一 破產(chǎn)管理人涵義及特征
      管理人的概念有廣義與狹義之分，狹義管理人是指僅負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算程序中工作；廣義管理人則在重整程序等中也承擔(dān)管理工作。《破產(chǎn)法》將破產(chǎn)清算、和解與重整三程序的受理階段合并規(guī)定，管理人的工作自案件受理開始橫貫三個程序，因此我國采用廣義的管理人概念。破產(chǎn)管理人是指“在破產(chǎn)程序進(jìn)行過程中負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案的擬訂和執(zhí)行的專門機(jī)構(gòu)。”[1]為保證整個破產(chǎn)程序的公正，破產(chǎn)管理人必須要具有獨(dú)立于各利害關(guān)系人的性質(zhì)，具有中立性，且整個破產(chǎn)程序中處于獨(dú)立的地位，但是其獨(dú)立具有相對性，受到法院、債權(quán)人委員會等的監(jiān)督。
      破產(chǎn)管理人的特征
      其一，破產(chǎn)管理人具有相對獨(dú)立性。破產(chǎn)管理人必須有自己獨(dú)立財產(chǎn)；必須能夠以自己的名義，按照自己的意思，依法獨(dú)立的處理破產(chǎn)事務(wù)；必須能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，對自己的行為負(fù)責(zé)，對法律負(fù)責(zé)。這種獨(dú)立性是相對的，破產(chǎn)管理人在處理破產(chǎn)事務(wù)時，還要受到來自法院或監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督，這樣才能保證其行為符合設(shè)立的宗旨。
      其二，破產(chǎn)管理人具有中立性。一方面破產(chǎn)管理人利益不受破產(chǎn)程序中各法律主體的實體利益變化的影響，其既不是債權(quán)人的代表，也不是債務(wù)人的代表，而是中立性組織；另一方面是指破產(chǎn)管理人處理破產(chǎn)事務(wù)時所享有的職權(quán)，不是基于法院或某一主體的授權(quán)，而是基于法律規(guī)定；破產(chǎn)管理人對法律負(fù)責(zé)，而不是對法院或其他當(dāng)事人負(fù)責(zé)。
      其三，破產(chǎn)管理人具有專業(yè)性。破產(chǎn)管理人必須具備處理破產(chǎn)事務(wù)所必需專業(yè)知識和能力；不僅要通曉法律知識，熟知有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律規(guī)定和政策，還要熟悉財會業(yè)務(wù)，具備財產(chǎn)管理、清算能力，還要熟悉商貿(mào)規(guī)則，同時還要有相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷，具有相應(yīng)的實踐工作經(jīng)驗，這是處理破產(chǎn)工作所必需的，是由其工作性質(zhì)決定的。
      二 破產(chǎn)管理人的法律地位的界定代發(fā)表論文網(wǎng) 
      對于破產(chǎn)管理人的法律地位，無論國內(nèi)國外，學(xué)者爭議很大，大陸法系爭議更為激烈，下面對于有代表性幾種學(xué)說進(jìn)行簡介，加以評述提出自己的一些認(rèn)識。
      （一）大陸法系關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位理論上存在著較大的分歧，主要有以下三種學(xué)說：
      其一，破產(chǎn)人代理說，認(rèn)為破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)人的法定代理人，代理破產(chǎn)人管理和處分破產(chǎn)財產(chǎn)，并代理破產(chǎn)人行使權(quán)利，其代理效果均及于破產(chǎn)人。該說以破產(chǎn)財產(chǎn)所屬的權(quán)利主體是破產(chǎn)人為依據(jù)，認(rèn)為破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)人只是暫時喪失對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理和處分權(quán)，并沒有喪失其作為所有權(quán)，破產(chǎn)程序的性質(zhì)屬于清償程序，本質(zhì)上是非訟程序，重點(diǎn)解決破產(chǎn)人與破產(chǎn)債權(quán)人之間的私人清償關(guān)系。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的行為后果實際屬于破產(chǎn)當(dāng)事人一方，而無論如何不歸屬于自己。[2]根據(jù)破產(chǎn)管理人代理的利益不同，代理人說又可分為：破產(chǎn)人代理說、債權(quán)人代理說、破產(chǎn)人和債權(quán)人共同代理說。
      筆者認(rèn)為代理說也有其缺陷，第一，破產(chǎn)管理人如為代理人，應(yīng)以被代理人名義實施法律行為，但在司法實踐中破產(chǎn)管理人是以自己名義實施法律行為，更不可能同時作為利益沖突的破產(chǎn)人和債權(quán)人的代理人。第二，破產(chǎn)管理人如為代理人，其依法理不能主張被代理人行為無效或撤銷被代理人的行為，各國破產(chǎn)法均賦予破產(chǎn)管理人享有撤銷權(quán)。第三，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分和分配在性質(zhì)上具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，而代理行為則不具有此效力而為私權(quán)利效力。第四，代理人獲取的實體利益或訴訟利益，都以被代理人為最終歸屬，司法實踐破產(chǎn)管理人是承受實體利益的主體，并沒有發(fā)生代理效果轉(zhuǎn)移。
      其二，職務(wù)說，認(rèn)為破產(chǎn)程序是概括的強(qiáng)制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人是由法院選任，負(fù)責(zé)破產(chǎn)財團(tuán)的管理和處分，應(yīng)視為國家強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的公務(wù)員，其行為是職務(wù)行為，既不代表債權(quán)人，也不代表債務(wù)人。職務(wù)說又分為公法上的職務(wù)說和私法上的職務(wù)說，公法上的職務(wù)說認(rèn)為，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人在對財產(chǎn)進(jìn)行管理、變價方面類似于公法上的執(zhí)行機(jī)關(guān)，故為公法上的職務(wù)。而私法上的職務(wù)說認(rèn)為，破產(chǎn)管理人雖然基于公務(wù)而管理變賣破產(chǎn)財產(chǎn)，但它卻是在私人名義下，故為私法上的職務(wù)。
      筆者認(rèn)為職務(wù)說也有其缺陷，第一，破產(chǎn)管理人是由法院任命的人員，而不是法院工作人員，它沒有法院的人事編制，其報酬不是法院給的，而是來源于破產(chǎn)財產(chǎn)，其權(quán)限是破產(chǎn)法規(guī)定的，而不是法院組織法規(guī)定的；第二，對破產(chǎn)財產(chǎn)占有、管理并非法院行使強(qiáng)制權(quán)，而是履行法定義務(wù)。第三，破產(chǎn)法一般理論可知破產(chǎn)管理人是訴訟法的當(dāng)事人。如破產(chǎn)管理人具有公務(wù)員身份，將導(dǎo)致執(zhí)行機(jī)關(guān)在破產(chǎn)程序中成為訴訟當(dāng)事人，這樣邏輯上就自相矛盾。
      其三，破產(chǎn)財團(tuán)代理說，此種學(xué)說受到很多人的支持，認(rèn)為破產(chǎn)財團(tuán)已經(jīng)脫離破產(chǎn)人而僅為破產(chǎn)債權(quán)人的利益而存在，從而取得破產(chǎn)程序上的權(quán)利和義務(wù)主體地位，即成為具有獨(dú)立法律地位的法人主體，破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財團(tuán)的代理人。但是，這種學(xué)說必須以民法一般法或特別法承認(rèn)破產(chǎn)財產(chǎn)的法人資格為基礎(chǔ)。[3]破產(chǎn)財團(tuán)代表說解決了一些代理說和職務(wù)說所犯的理論上的錯誤，但也有一些缺陷：第一，其前提是必須承認(rèn)破產(chǎn)財團(tuán)的法律主體地位，但是在破產(chǎn)程序的始終，破產(chǎn)財團(tuán)都是作為債權(quán)人行使權(quán)利的客體、破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)的對象；第二，如果把破產(chǎn)管理人視為破產(chǎn)財團(tuán)的代表人，則它就應(yīng)以破產(chǎn)財團(tuán)的名義處理破產(chǎn)程序中的各種法律關(guān)系，但是破產(chǎn)管理人至始至終都是以其自身的名義從事破產(chǎn)清算事務(wù)；第三，破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)財團(tuán)的代表人，就有其獨(dú)立意志，有自己獨(dú)立意思表示，但破產(chǎn)管理人在處理許多破產(chǎn)事務(wù)時，都必須征得與破產(chǎn)財團(tuán)毫不相干的監(jiān)察人或法院的同意。
      （二）英美法系的破產(chǎn)受托人法律地位學(xué)說，英美法系國家破