本案中輪候查封是否對(duì)第三人產(chǎn)生執(zhí)行效力

　　論文摘要：原告王珊珊與被告丁瑞因承擔(dān)合同糾紛一案，法院判決丁瑞賠付原告王珊珊各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)80000元。判決生效后，丁瑞未按期履行義務(wù)，王珊珊向法院申請(qǐng)執(zhí)行。

【案情】

　　原告王珊珊與被告丁瑞因承擔(dān)合同糾紛一案，法院判決丁瑞賠付原告王珊珊各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)80000元。判決生效后，丁瑞未按期履行義務(wù)，王珊珊向法院申請(qǐng)執(zhí)行。

　　在執(zhí)行過程中，法院于2010年2月依法查封了丁瑞在某區(qū)的沿街商品房一套，但案外人劉炎提出異議，理由：該房產(chǎn)已被另一法院先行查封，且丁瑞已經(jīng)將該房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給劉炎，并提供了二人簽訂的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，要求法院解除對(duì)該房產(chǎn)的查封。

　　經(jīng)執(zhí)行查明：劉炎與丁瑞系因民事間借貸糾紛于2006年6月訴到另法院，該法院在審理期間查封了上述房產(chǎn)，并制作了調(diào)解書，調(diào)解書主文為：1、 丁瑞于2006年10月15日前給付劉炎欠款80000元；2、逾期不還，以查封的房產(chǎn)作抵押，作價(jià)處理后歸還劉炎。調(diào)解書生效后，劉炎沒有申請(qǐng)法院執(zhí) 行，該法院也一直未對(duì)該房產(chǎn)作出處理，該房產(chǎn)也一直沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。

　　另查明，該房產(chǎn)現(xiàn)在一直由被執(zhí)行人丁瑞對(duì)外出租，仍由丁瑞對(duì)房產(chǎn)行使收益、處分權(quán)利。

    【爭議】

    對(duì)案外人劉炎提出的異議，法院在對(duì)該房產(chǎn)的執(zhí)行中存在不同的意見：

    第一種意見認(rèn)為，該房產(chǎn)已被另法院先行查封，且經(jīng)過生效的法律文書確認(rèn)該房產(chǎn)已經(jīng)抵押給劉炎。雖然該房產(chǎn)沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，是因?yàn)槲覈�尚無完備的物權(quán)登記制度，目前有關(guān)部門的登記僅是行政管理的手段，因此不宜作為認(rèn)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)為案外人提出的異議理由成立，不應(yīng)予以強(qiáng)制執(zhí)行。

　　第二種意見認(rèn)為，該房產(chǎn)已被另法院先行查封，且經(jīng)過生效的法律文書確認(rèn)該房產(chǎn)已經(jīng)抵押給案外人劉炎，劉對(duì)該房產(chǎn)依法享有抵押權(quán)，法院可以查封該房產(chǎn)，但在對(duì)該房產(chǎn)進(jìn)行拍賣后，劉炎應(yīng)作為抵押權(quán)人優(yōu)先受償。

　　第三種意見認(rèn)為，該房產(chǎn)雖然被另法院先行查封，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)的規(guī)定》第29條的規(guī)定，查封不動(dòng) 產(chǎn)的期限不得超過2年。同時(shí)該規(guī)定第30條規(guī)定，查封期限屆滿，人民法院未辦理延期手續(xù)的，查封的效力消滅。即另法院對(duì)該房產(chǎn)的查封效力已經(jīng)消滅。案外人 在3年多的時(shí)間內(nèi)沒有辦理房屋的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，主觀上存在明顯的過錯(cuò)。況且被執(zhí)行人丁瑞一直對(duì)該房產(chǎn)行使收益、處分的權(quán)利。認(rèn)為案外人與被執(zhí)行人有惡意串 通、逃避執(zhí)行的嫌疑，其異議理由不能成立，應(yīng)予駁回。

    【評(píng)析】

    筆者同意第三種意見，在本案中涉及輪候查封及其對(duì)第三人的效力問題。

    一、輪候查封概念

　　《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)的規(guī)定》第28條規(guī)定了輪候查封制度。輪候查封就是對(duì)其他人民法院已經(jīng)查封的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行法院在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記或在其他人民法院進(jìn)行記載，查封依法解除后，在先的輪候查封自動(dòng)轉(zhuǎn)化為正式查封的制度。

　　存在輪候查封的現(xiàn)象是因?yàn)樵谠V訟和執(zhí)行過程中，在前后兩個(gè)案件分別由兩個(gè)法院管轄的情況下，因法律禁止重復(fù)查封、扣押、凍結(jié)，又缺少必要的聯(lián)系 和溝通，在第一次查封、扣押、凍結(jié)被解除后，其他法院往往不可能立即獲取相關(guān)信息，從而導(dǎo)致在后的查封、扣押、凍結(jié)不可能立即實(shí)施，債務(wù)人往往會(huì)借機(jī)轉(zhuǎn)移 財(cái)產(chǎn)，其他債權(quán)人的利益因此得不到實(shí)現(xiàn)。有的地方甚至利用禁止重復(fù)查封、扣押、凍結(jié)制度搞地方保護(hù)主義，為了達(dá)到保護(hù)某個(gè)被執(zhí)行人的目的，將其全部財(cái)產(chǎn)先 予查封、扣押、凍結(jié)，以阻止外地法院執(zhí)行。

　　二、輪候查封的效力

　　輪候查封是兩個(gè)或兩個(gè)以上人民法院對(duì)于同一財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查扣時(shí)，以先辦理查扣手續(xù)的人民法院為準(zhǔn)，后辦理查扣手續(xù)的人民法院作輪候處理。而重復(fù)查封 是兩個(gè)或兩個(gè)以上人民法院對(duì)于同一財(cái)產(chǎn)在同一期間同時(shí)進(jìn)行查扣的行為。由此可見重復(fù)查封是同一期間內(nèi)在同一財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的，查扣權(quán)是兩個(gè)或兩個(gè)以上，而輪候 世界各國是在同一期間內(nèi)在同一財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的，查扣權(quán)是一個(gè)。因此，重復(fù)查封是法律所禁止的，我國法律規(guī)定查封制度不僅是對(duì)查封財(cái)產(chǎn)的一種保全，也是對(duì)查封 財(cái)產(chǎn)能順利變現(xiàn)的一種保障制度。查封對(duì)于人民法院實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的債權(quán)有積極的意義，它本身就賦予了人民法院對(duì)查封財(cái)產(chǎn)的單獨(dú)處分權(quán)。如果兩個(gè)以上的法院均對(duì) 同一財(cái)產(chǎn)同時(shí)進(jìn)行查封，則當(dāng)一家法院對(duì)該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分時(shí)就要受到另一法院的制約或者說無法處分，這不僅違背了法院審判、執(zhí)行權(quán)的唯一性和獨(dú)立性，也違背了 法律當(dāng)初規(guī)定查封制度的意義了。

　輪候查封避免了同時(shí)性，也就避免了對(duì)查封的重復(fù)。輪候意為“前后相序”，是依次的，它避開了重復(fù)查封的“同時(shí)性”，以“前后相序”的錯(cuò)位式查封對(duì)法院的 行為予以認(rèn)可。如果查封在先的法院對(duì)查封的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行變現(xiàn)或履行完畢后，查封的財(cái)產(chǎn)尚有履行債務(wù)的能力范圍時(shí)，查封在后的法院根據(jù)輪候查封，可直接對(duì)該財(cái)產(chǎn) 再次進(jìn)行變理或?yàn)槁男袀鶆?wù)采取各種措施。如果查封在先的法院對(duì)查封的財(cái)產(chǎn)處理完畢，那么輪候的法院的查封效力自然失 效，否則，就陷入了重復(fù)查封的怪圈。另外，早在2004年最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部就聯(lián)合發(fā)了文件，即《關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部 門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第20條明確規(guī)定：輪候查封登記的順序按照人民法院送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時(shí)間先后進(jìn)行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先 的輪候查封自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封；查封法院對(duì)查封的土地使用權(quán)、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動(dòng)失效；查封法院對(duì)查封的土地使用權(quán)、房屋部分處理的，對(duì)剩 余部分，排列在后的輪候查封自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封。由此可見，輪候查封只有在查封在前的法院對(duì)查封物不處理或處理后有剩余的，才能發(fā)生查封效力，否則自動(dòng)失效。

　　三、輪候查封的適用范圍

　　在《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》實(shí)施后，有些人認(rèn)為，該規(guī)定的適用范圍已相當(dāng)明確，它就是適用于民事執(zhí)行 過程中，而不適用于訴前和訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全措施，訴前和訴訟中采取保全措施的應(yīng)適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。這樣的理解是片面的，因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān) 于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第4條規(guī)定：“訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，進(jìn)入執(zhí)行程序后，自動(dòng)轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣 押、凍結(jié)措施，并適用本規(guī)定第二十九條關(guān)于查封、扣押、凍結(jié)期限的規(guī)定。”很明顯從其立法本意出發(fā)，當(dāng)事人在訴前和訴訟中要求采取查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn) 的，應(yīng)當(dāng)同樣適用。

　　四、本案中查封的效力能否對(duì)第三人產(chǎn)生執(zhí)行效力

　　筆者同意第三種意見，理由為：

　　1、另法院對(duì)房產(chǎn)的查封已超過法定期限，效力已經(jīng)消滅。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》的規(guī)定，查封不 動(dòng)產(chǎn)的期限為2年，在本案中，另法院雖然先行對(duì)該房產(chǎn)進(jìn)行了查封，但在期限屆滿前沒有辦理續(xù)行查封手續(xù)，其查封的效力已經(jīng)消滅，執(zhí)行法院可以進(jìn)行查封。

　　2、該房產(chǎn)雖然辦理了抵押，但依法律規(guī)定該抵押合同缺乏成 立要件，不能對(duì)抗第三人，且案外人劉炎亦不享有優(yōu)先受償權(quán)。房產(chǎn)抵押是指抵押人以其合法的房產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為，屬于 一種擔(dān)保物權(quán)。《擔(dān)保法》第38條、第41條、第43條規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書面形式訂立抵押合同，并應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生 效，當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。通過以上規(guī)定可以看出，缺少抵押物進(jìn)行登記這一形式要件，抵押合同不能成立。本案中被執(zhí)行人丁瑞雖然與案 外人劉炎在法院達(dá)成一對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行抵押的協(xié)議，但因?yàn)闆]有到房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理房產(chǎn)抵押登記手續(xù)，該協(xié)議不能對(duì)抗第三人王珊珊。因此，在法院對(duì)該房產(chǎn)進(jìn)行拍賣 后，案外人劉炎也并不能享有優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)執(zhí)行人王珊珊以該房產(chǎn)的實(shí)際拍賣價(jià)款來實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。

　　3、案外人劉炎雖主張?jiān)摲慨a(chǎn)已經(jīng)被丁瑞轉(zhuǎn)讓給其，但該房產(chǎn)仍然由被執(zhí)行人丁瑞對(duì)外出租，仍由丁瑞對(duì)房行使收益、處分的權(quán)利，因此，案外人劉炎并沒有實(shí)際占有該房產(chǎn)，更沒有辦理過戶登記手續(xù)，其對(duì)該房產(chǎn)主張所有權(quán)的理由當(dāng)然不能成立，法院可以對(duì)該房產(chǎn)進(jìn)行查封。