農村集體土地所有權的程序建構及其限度——關于農村土地物權流轉制度的前提性思考

關鍵詞: 土地所有權 集體 程序 農村土地物權流轉

內容提要: 農村集體土地所有權在性質上屬于私權,但我國現(xiàn)行農村集體土地所有權并不具有充分的自主性,在未來立法中應當賦予其完整的權能并為其建構具備可操作性的行 使程序,在此基礎上設計符合市場經濟要求的農村土地物權流 轉制度。當前鄉(xiāng)村社會環(huán)境與農民的法觀念等因素的制約決定了農村土地物權流轉制度只能采用漸式的變革模式。

      農村集體土地所有權是一種極其特殊的所有權類型。民法學界對其性質、主體、運作機制等缺乏深刻的認識，未能給立法提供堅實的理論支撐，導致迄今為止我國的 農村集體土地所有權法律制度依然十分粗糙，集體土地所有權的運轉在實 踐中產生了諸多問題，而且在一定程度上也制約了農村土地用益物權流轉制度的發(fā)展，因為農村土地用益物權是以權能分離的方式從集體土地所有權衍生 出來的。本文擬從我國農村集體土地所有權的性質與現(xiàn)狀考察入手，對其程序建構以及農村土地物權流轉制度的變革模式問題進行探究。　　
      一、農村集體土地所有權的法律性質與現(xiàn)狀剖析　　
      (一)農村集體土地所有權的法律性質
      關于農村集體土地所有權的法律性質，我國民法學界存在較大爭議。有學者認為，集體土地所有權是一定社區(qū)范圍內的農民共同共有的所有權，既不同于個人所有基 礎上的共有，也不同于股份制基礎上的法人所有。[1]有學者認為，集體土地所有權在性質上屬于一種合作社所有權。[2]127有學者認為，集體土地所有權 在性質上是一種法人所有權。[3]有學者認為，集體土地所有權是個人化與法人化的契合，集體土地為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體土地享有股權或 社員權。[4]有學者借鑒日耳曼法上的總有概念，認為我國農村集體土地所有權是一種新型的總有，即“總同共有”。[5]483-485
      以上諸學說都是從權利主體構成形態(tài)的角度詮釋農村集體土地所有權的性質。由于我國法律迄今為止對于農村集體土地所有權主體構造的規(guī)定還很不完備，所以很難 從這個角度在理論上對農村集體土地所有權的性質予以清晰地界定。每種觀點看起來都有幾分道理，但與實際情況又并不完全契合，多少都有些牽強之處。筆者無意 從這個角度探究農村集體土地所有權的性質，在構建比較完備的集體土地所有權主體制度之前，這樣的探究是不會取得實質性成果的。對于農村集體土地所有權的性 質，當下更有意義的是從權利功能的角度對其予以界定，然后以此為基礎探討如何完善農村集體土地所有權制度。
      農村集體土地所有權的功能是讓集體成員能夠以共同支配的方式共享土地的利益。與個人所有權相比，區(qū)別僅僅在于支配的方式，而在目的上則是相同的，都是為了 實現(xiàn)私法上的利益。“集體”是一定區(qū)域內的農民基于特定的關系組合而成的共同體，其對土地享有的利益是特定數(shù)量的人的共同利益，而不是與社會整體秩序相關 的社會公共利益或與國家安全、統(tǒng)一、穩(wěn)定相關的國家利益。既然如此，農村集體土地所有權在性質上就是一種私權，而不是公權。“公權為國家之法律關系，而私 權則為無關國家之法律關系……私權云者，即于私法關系，有享受利益之地位之謂也。”[6]80明確農村集體土地所有權的私權本質對于農村集體土地所有權制 度乃至整個集體土地物權制度體系的立法構造具有根本性的意義。作為私權，農村集體土地所有權的制度構造應當符合私法固有的邏輯與價值理念，盡量淡化公法性 的考量。其權利人應當被視為獨立、自主的民事主體，即私法上的人。其權利的行使應當體現(xiàn)私法自治原則，權利人在不損害社會公共利益并且不違背憲法所確立的 基本經濟制度的前提下可以自由地決定如何利用或處分其財產。當然，這是農村集體土地所有權的理想形態(tài)，我國現(xiàn)行的農村集體土地所有權與此相比尚有一定的差 距。
      (二)農村集體土地所有權的現(xiàn)狀剖析
      我國現(xiàn)行農村集體土地所有權不具備自主性、完整性與自治性，它是一種殘缺而且異化的所有權。之所以說它是殘缺的，是因為它受國家公權力的過度控制，主要包 括政府對農村集體土地的管制權與征收征用權。之所以說它是異化的，是因為它的運作過程往往不能真正體現(xiàn)集體成員的意志，而是被村民委員會、村集體經濟組 織、村內次級集體經濟組織等機構的干部操縱。
      農村集體土地的管制權主要表現(xiàn)為政府對集體土地利用或處分行為的審批權。按照我國《農村土地承包法》的規(guī)定，農村集體經濟組織可以將荒山、荒溝、荒丘、荒 灘等土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的人，但需要報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。按照我國《土地管理法》的規(guī)定，集體經濟組織將其土地提供給其成員或其所設立的企 事業(yè)單位用于非農建設，需要縣級以上人民政府批準，在實踐中還需要先由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府的審批。集體經濟組織不得直接將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的 人，只能將集體土地征收為國有土地再出讓，而農民集體不能從中獲得真正意義上的土地收益。
      依照我國《物權法》第42、44條的規(guī)定，國家出于公共利益的需要可以對集體土地實行征收或征用（在以往我國的法律文本中,二者統(tǒng)稱為“征用”,但 2004年3月新修訂的《憲法》對征收與征用作了區(qū)分, 2007年制定的《物權法》沿用了這種區(qū)分。）。從表面上看，這樣的規(guī)定似乎沒什么問題，幾乎在任何一個國家，政府出于公共利益的需要都有權征收或征用土 地。然而，近年來我國的實踐表明，地方政府經常濫用對集體土地的征收征用權。由于征收、征用的程序缺乏周全的設計，地方政府總是任意地擴張征收征用權，就 連房地產開發(fā)、建造休閑娛樂場所等都能被視為出于公共利益需要從而征收農村集體土地，導致農村土地大量流失。這種欠缺制度的有效約束從而普遍被濫用的征地 權顯然是國家公權力對農村集體土地的過度控制。在《物權法》的起草過程中，民法學界曾強烈呼吁構建完備的征收制度對政府的征地權進行規(guī)制，但《物權法》對 此所作的努力卻相當有限，只有兩個條款作了比較籠統(tǒng)的規(guī)定。
      在私法上，所有權包含占有、使用、收益、處分以及物權請求權等權能。我國農村集體土地所有權并不完全具備這些權能。行政機關對集體土地的管制損害了集體土 地所有權的處分與收益權能，對集體土地的過度征收與征用直接危及集體土地所有權的存續(xù)。顯然，在當前農村，被國家公權力過度控制的集體土地所有權的權能是 殘缺不全的。從上個世紀初開始，我國的國家公權力逐漸向鄉(xiāng)村社會灌輸。上個世紀50年代之后，經過數(shù)次政治運動，這種權力灌輸達到空前的程度。[7]110最近十幾年 來國家提倡村民自治，國家公權力逐步退出鄉(xiāng)村經濟領域，然而，在退卻的過程中 國家公權力卻在一定程度上以隱蔽的方式殘留下來。地方政府對農村集體土地的控制就是一個表現(xiàn)。
      實際上，即便不考慮國家公權力對集體土地的控制現(xiàn)象，我國當前的農村集體土地所有權也未能按照私法固有的邏輯來運作。按照《物權法》第60條的規(guī)定，土地 屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或村民委員會代表集體行使所有權，分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表 集體行使所有權。①從理論上說，村委會、集體經濟組織等村社機構是農民集體的代表機關，其負責人是農民集體的法定代表人。依據(jù)民法的基本原理，作為代表機 關，其成員的職務行為應當以實現(xiàn)集體的利益為目的，他們的行為代表了集體的行為。然而，事實并非如此。以村委會為例。當前我國的村委會無論在選舉方面還是 在職權的行使方面民主化的程度都普遍較低。村民缺乏有效的手段監(jiān)督村委會，無法對村委會形成足夠的外部壓力，所以村委會對集體土地的經營管理自然就難以真正體現(xiàn)村民集體的意志或者說符合村民集體的利益。如前所 述，農民集體原則上無權將其土地出讓給本集體經濟組織以外的單位或個人用于非農建設，但依《土地管理法》第60條的規(guī)定，農民集體可以用土地使用權入股與 本集體經濟組織以外的人共同創(chuàng)辦企業(yè)。在實踐中，這個例外條 款普遍被村社干部濫用。他們經常以入股、聯(lián)營為名將農地轉變?yōu)榻ㄔO用地變相出讓給外來企業(yè)，從中獲得一筆價金。這筆價金有一小部分支付給被出讓的農地的承 包人，其余的作為村財政收入，當然大部分最終都以各種形式被村干部揮霍掉或轉入其私人腰包。有些村社干部甚至從土地受讓人那里收取回扣，從而少算土地出讓 金。除了這種變相出讓以外，在靠近城鎮(zhèn)的農村還普遍存在村委會直接將土地出讓給外來的企業(yè)用于開發(fā)房地產、修建廠房或由村委會建造住宅并將其出售給本集體 經濟組織以外的個人之現(xiàn)象，其中有些事后由用地單位或個人向政府補辦征地手續(xù)，有些則始終沒辦理，所得的土地出讓金有相當一部分變?yōu)榇甯刹康乃饺素敭a。由 此也產生了近年來廣受爭議的“小產權”房問題。村委會將土地變相出讓或直接出讓給外來企業(yè)或個人時，并非都經過村民會議同意。在法律上，土地歸村民集體所 有，全體村民本來都有權從土地出讓中獲得一定的利益，但在實踐中集體的成員通常從中得不到太多利益。可以說，村委會出讓集體土地的行為在絕大多數(shù)情形中并 不符合集體成員的意志與利益。在此種場合，并不是村民集體在行使其土地所有權，而是村社干部行使其對于集體土地的權力以便謀取個人私利。
      農民集體盡管在名義上是集體土地的所有權人，但其權利一方面受到公權力的束縛變得殘缺不全，另一方面總是被村社干部的意志阻隔從而未能傳達至集體土地，最 終異化為村社干部的權力。這就是我國農村集體土地所有權的現(xiàn)實樣態(tài)，它與民法學理中的所有權范型存在諸多差異，甚至與立法文本中的農村集體土地所有權理想 也不相吻合。
      二、農村集體土地所有權的程序建構
      我國現(xiàn)行農村集體土地所有權的殘缺和異化與其作為私權的本質是相背離的。在未來的立法中，應該逐步解除行政權力對于農村集體土地所有權的控制，使其權能更 加完備。當然，這需要經歷一次立法觀念的轉型過程。目前我國農村集體土地法律制度在很大程度上仍然是以“所有制”這個概念為邏輯支點的。所有制并不是一個 法律概念，而是政治經濟學上的概念，它與所有權既有聯(lián)系也有區(qū)別。二者的區(qū)別主要在于：所有權概念蘊含了主體獨立、地位平等、意志自由等私法上的價值內 核，而所有制概念則欠缺這些價值內核，它強調的是經濟資源的事實上的配置格局。盡管所有權是所有制在法律上的表現(xiàn)，但不能將二者等同，民法有其特定的價值 體系與概念構造，所有制必須經過民法學理上的“轉譯”過程、借助民法概念的媒介才能體現(xiàn)于民法制度體系中。譬如，國家投資于股份制企業(yè)，這部分投資具有國 家所有制的屬性，因為國家能夠以某種方式控制它，但在法律上不能說國家對這筆已經投入企業(yè)的資產享有所有權，所有權屬于企業(yè)法人，國家只享有股權。農民集 體如果將其資產投入股份制企業(yè)，也是如此。因此，民事立法不能直接以所有制概念作為邏輯支點，而是應該以所有權概念為邏輯支點。由于在相當長的一段時期里 我國民法學理傳統(tǒng)中斷，民事立法缺乏科學的民法理論支撐，導 致農村集體土地法律制度遠離了民法固有的價值理念。盡管在立法文本上使用“所有權”這一詞語，但卻名不副實，作為土地所有權主體的農民集體并未被看作獨立 的具備自由意志的“私法上的人”，集體土地所有權也因此成為殘缺的所有權。
      我國未來民法典或單行法中的集體土地所有權應當是蘊涵了主體獨立、地位平等、意志自由等價值理念的真正意義上的財產所有權，農民集體對其財產享有獨立、完 整的所有權。然而，如果僅僅停留在這個層面上，并不能真正解決我國農村集體土地所有權面臨的困境，因為法律文本上獨立、完整的集體土地所有權在現(xiàn)實中仍有 可能異化為村社干部的權力，集體土地所有權的實現(xiàn)依然成為問題。發(fā)生異化的一個重要原因(但不是唯一原因)在于現(xiàn)行農村集體土地所有權欠缺完備的程序規(guī) 則。
      現(xiàn)行法關于農村集體土地所有權主體的規(guī)定主要有《民法通則》第74條、《土地管理法》第8條、《物權法》第60條，但這些規(guī)定只是簡單地宣布哪些財產歸農 民集體所有，并未具體規(guī)定集體土地所有權的運作程序。盡管《農村土地承包法》規(guī)定了農地發(fā)包程序，但這些規(guī)定依然過于籠統(tǒng)，可操作性不強，而且只涉及集體 土地所有權行使的一個方面。目前有不少省(市)制定了關于集體經濟組織的地方性法規(guī)，但對于該組織的運作程序普遍缺乏具體明確的規(guī)定 [8]332-334。解決我國農村集體土地所有權異化問題要求立法者針對集體土地所有權行使的特殊性為其建構專門的程序。此種程序應盡可能地確保作為集 體成員的村民有機會參與形成有關集體土地經營、處分的決策，有機會對集體代表機構的職務活動進行監(jiān)督，或者有機會以其他方式將其意志融入集體土地所有權的 運作過程中。總之，程序建構的目標是最大限度地促進集體所有權運作的民主化。
      筆者認為，為了確保集體土地所有權行使程序的可操作性，農民集體的規(guī)模不宜太大。按照我國現(xiàn)行法的相關規(guī)定，農民集體有三種：鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體、村集體以及村 內若干個次級的農民集體(即所謂的“組”)。它們分別由當年的人民公社、大隊、生產隊演化而來[9]。在當年的“三級所有”體制中，這三種集體是層層控制 的關系，即公社控制著大隊、大隊控制著生產隊。經歷了二十多年的改革實踐之后，這三種集體之間的關系發(fā)生了一些變化。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體逐漸淡出農村經濟舞臺， 目前真正屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體所有的土地已經不多，某些土地與其說歸鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農民集體所有，還不如說歸鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府所有。在當前的集體經濟體制中，村集體無疑 處于核心地位，不但直接擁有以前屬于大隊的集體土地，而且還以各種形式控制著本應該屬于組所有的集體土地。從法律上看，村民會議是村集體的最高權力機關或 者說意思形成機關。然而，當前我國農村，人們參與公共生活的熱情并不高，村民們往往把主要精力投入到自家的發(fā)財致富上，對于鄉(xiāng)村公共活動比較淡漠。因此， 在那些規(guī)模稍微大一點的村莊，村民會議召集的難度很大，即便偶爾能召開會議，由于人數(shù)太多，也很難通過討論形成集體意志，最終還是由村干部說了算，村民會 議已蛻變成村干部為其權力尋求合法外衣的工具。在該體制下，農民集體的土地所有權易異化為村社干部的贏利型權力。
      很顯然，集體規(guī)模太大是農村集體土地所有權民主化運作的一個重大障礙。筆者認為，為了克服這一障礙，在立法上應當以組作為農民集體的主要形態(tài)，把絕大部分 集體土地劃歸村內各組所有，尤其是耕地。當然，某些在性質上不宜或者說沒必要劃歸各組所有的土地仍應當歸村集體所有，比如荒山、荒灘、荒溝、荒丘等。應當 在法律上明確規(guī)定村集體及村社機構不得干預、侵犯、剝奪村內各組的土地所有權。至于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體，沒有必要再予以保留。一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)通常有數(shù)萬人口，在技術上 根本不可能由數(shù)萬農民形成集體意志，也不可能由他們分享集體土地的收益。所謂的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體只不過是一個虛構的概念而已，在未來的相關立法中，應當把這種 集體形態(tài)取消。原屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體所有的財產應當重新確定其歸屬，比如水利、教育、文化、衛(wèi)生設施應當確定為國家所有，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))辦企業(yè)應當改制為 由各村集體按照一定比例持股的股份制企業(yè)。
      筆者認為，我國未來立法(既可以是民法典也可以是單行法)中的集體土地所有權運作程序應當包括集體成員大會的召集程序、表決程序、少數(shù)派救濟程序、日常事 務執(zhí)行及其監(jiān)督程序等。
      集體成員大會是集體的意思機關或者說決策機關。對于村內各組集體所有的土地，任何一項處分行為都應當提交成員大會討論表決。按照前述立法建議，由村內各組 集體所有的財產主要是像耕地那樣的能夠直接給村民帶來經濟利益的財產，其處分在很大程度上關系到村民的長久生計問題，理應由組的成員大會進行表決。組的成 員數(shù)量相對較少，發(fā)生財產處分的機會一般也不會太多，所以召開成員大會對財產處分(包括對內處分與對外處分)進行表決具有較強的可行性。每組可以選出一名 組長與一名副組長，其主要職責是在必要時召集并主持小組成員大會，除此之外不應該賦予其更多的權力，以防止其濫用權力。召開小組成員大會應當提前一定時間 通知各成員，而且必須有4/5以上成員(可委托代理人)參加方可召開。如果表決的事項是集體土地的對外處分，比如將集體土地發(fā)包或出讓給本組以外的人，應 當經到會成員4/5多數(shù)通過，因為這種處分行為對集體成員的利益有重大影響，應當慎重決策；如果表決事項是集體土地的對內處分，比如土地發(fā)包給本組成員， 只須經到會成員2/3多數(shù)通過即可。少數(shù)派成員如果認為集體成員大會在召集、表決等環(huán)節(jié)違反程序或者有證據(jù)表明組長、副組長或利害關系人為謀取私利使用不 正當手段操縱成員大會的表決過程，有權向基層政府的相關部門投訴，或向法院起訴。在這方面，《物權法》第78條第2款關于受害業(yè)主對于業(yè)主大會或業(yè)主委員 會決定的撤銷權之規(guī)定值得推廣。
      如前所述，由村集體所有應限定于荒山、荒灘、荒溝、荒丘等與村民個人的切身利益關系不大的土地，所以其土地所有權的運作程序不必設計得像村內各組的土地所 有權運作程序那樣嚴格，只須對現(xiàn)行法所規(guī)定的程序作一些修改即可，比如重大財產處分行為的表決程序可以規(guī)定得更嚴格一些、可增設少數(shù)派成員的救濟程序等。
      對于農村集體所有權的運作程序，農民集體應當享有一定的自主決定權。哈耶克認為，人是無知的，與人類文明在其進化過程中所利用的全部知識相比，最聰明的人 和最愚蠢的人所擁有的知識都顯得十分貧乏，因此，任何人或任何組織都不應該憑借一己之理性對社會生活進行規(guī)劃、設計并將其強加給社會，明智的做法是實行一 種自由制度，讓無數(shù)的個人自由地運用其知識解決其生活中的問題并讓他們在社會合作過程中充分利用他人的知識。[10]44-63對于農村集體所有權而言， 我國的農村極其廣闊，各個地方的自然條件、社會環(huán)境、文化傳統(tǒng)以及經濟發(fā)展狀況差別很大，集體所有權究竟應當按照何種程序來運作才能實現(xiàn)最佳效果，不可一 概而論。克利福德·吉爾茲把法律看作一種地方性知識，[11]73筆者以為，我國農村集體所有權的運作程序在很大程度上就是地方性知識———不同的村莊可 能有不同的有效解決方案。法律專家或立法者設計的運作程序所依據(jù)的只是少數(shù)幾個人的知識，如果以普適主義的姿態(tài)將此種程序強制性地推行于各地鄉(xiāng)村，那就等 于將幾個人的理性強加給幾億村民，其結果只能是無數(shù)的富有創(chuàng)造力的“地方性知識”遭到壓抑與埋沒。
      集體土地所有權是一種私法上的權利，農民集體以何種方式行使其所有權歸根到底屬于其意思自治范疇內的問題，換言之，集體成員有權針對集體土地所有權的運作 程序進行自由的商談并達成意思表示一致，即契約，國家應當對這種契約的效力予以認可。國家立法固然應當設計一套集體土地的運作程序，但這種程序不應該是強 行性的，而應當理解為一種補充性的行為規(guī)范———如果集體成員沒有就集體土地所有權的運作程序達成協(xié)議，那么他們就應當按照法定程序來行使集體土地所有 權。基于此，筆者認為，在我國未來立法中，除了應當明確規(guī)定農村集體土地所有權的具體運作程序之外，還應當規(guī)定集體成員可以在集體財產自治章程中對此種程 序另行約定。當然，這種約定不應當剝奪或限制集體成員的一些最基本的權利，比如少數(shù)派成員的救濟權、集體成員對重大財產處分行為的表決權等。另一方面，集 體財產自治章程本身的制定與修改程序應當由法律作出強行性規(guī)定，以防止村社干部隨意地制定、修改章程并在其中規(guī)定便于其濫用權力的運作程序。要而言之，農 民集體對于其土地所有權運作程序享有有限的自主決定權。
三、程序建構的限度與農村土地物權流轉制度變革的漸進性　 　
      農村集體土地所有權程序建構的意義在于，集體成員可以依法定或約定程序以自治的方式對于集體土地的利用與處分進行決策，土地所有權的行使能夠體現(xiàn)集體成員 的意愿而不僅僅是村社干部權力作用的結果。按照這種邏輯，只要不與土地公有制相違背，農民集體可以自由地進行土地物權的流轉，我國現(xiàn)行法上關于農村土地物 權流轉(土地所有權轉讓除外)的限制性規(guī)定應當取消。按照現(xiàn)行法的規(guī)定，集體土地不能直接出讓給城鎮(zhèn)的單位或個人用于非農建設，只能提供給鄉(xiāng)村企事業(yè)單位 與農村居民使用，或者先征為國有土地再由政府出讓給城鎮(zhèn)的單位或個人使用；將“四荒”土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的人，需要報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。這些限制性規(guī)定 體現(xiàn)了國家公權力對集體土地所有權的干涉，違背了市場經濟的基本要求，導致農村地產市場成為一個封閉的系統(tǒng)，與城鎮(zhèn)地產市場相互隔絕，唯一合法的通道是國 家征收。按照《物權法》第42條的規(guī)定，國家只有出于公共利益的需要才能征收集體土地，如果嚴格掌握“公共利益”這一標準，興辦企業(yè)一般不能認定為出于“公共利益的需要”，從而不能征收集體土 地，只能通過二級地產市場購買已經開發(fā)利用的土地之使用權，選擇余地很小，必然妨礙社會經濟發(fā)展。對此，筆者認為，一方面應該嚴格控制國家的征收權，以防止公權 力吞噬私權利；另一方面應該允許農民集體在符合土地利用規(guī)劃與耕地保護國策的前提下，按照一定的程序將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的企業(yè)，以滿足經 濟建設的用地需求。實際上，如果不允許農民集體直接出讓建設用地，各類企業(yè)也會以其他方式規(guī)避法律，占用集體土地，因為企業(yè)用地需求是客觀存在的。與其如此，還不如允許 集體建設用地直接出讓。近年來，我國有些地方已經對集體建設用地直接出讓進行了嘗試，[12]對于其中的成功經驗應當進行總結推廣。
      至于現(xiàn)行集體土地物權背負的保護耕地、增加國家財政收入等政策目標可以通過其他途徑來實現(xiàn)。對于耕地保護，實際上我國目前已經有相應的法律措施。現(xiàn)行《土 地管理法》及其實施條例中有關土地規(guī)劃、基本農田保護、農用地轉非農建設用地審批等事項的規(guī)定絕大部分都可以保留。只要嚴格貫徹，這些規(guī)定足以達到保護耕 地的目的，沒必要對城鄉(xiāng)之間土地物權的流轉施加額外的限制。取消此類限制意味著國家喪失城鄉(xiāng)地產流轉的壟斷地位，從而失去一個重要的財政來源，這筆損失在 一定程度上可以通過稅收得到彌補：農民集體將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的企業(yè)，一般都有較大的增值，應當由出讓人向國家繳納一定的稅款。國家可以 將所征收的土地增值稅款用于城鄉(xiāng)基礎設施建設，此外還可以借助稅收手段調節(jié)土地的利用。
      毫無疑問，農村土地物權流轉方面的限制應當解除，但應當循序漸進，因為農村集體土地所有權主體的運作程序在相當長的時期內只能發(fā)揮有限的實效。假如立即完 全放開土地物權流轉限制，容易導致村社干部操縱“集體”，濫用權力，損害集體成員的利益。從理論上看，集體是一個凌駕于其成員之上的超然團體，集體土地是 各成員公有的財產，集體有其公共機關———成員大會與執(zhí)行機構。然而，集體需要在鄉(xiāng)土社會中運行，作為集體成員的村民以及村社干部在很大程度上是依循鄉(xiāng)土 的差序倫理來參與集體生活的。村民眼中看到的往往只是其他集體成員與自己的親緣、地緣以及交情上的差等關系。選舉村社干部時，村民們傾向于將選票投給與自 己關系近的人，以便于進行互惠的利益交換。在集體土地所有權的運作過程中，村民也傾向于利用他們與掌握權力資源的村社干部之間親疏不等的關系，依據(jù)互惠的 原則獲取份額不等的隱性利益。即使集體土地所有權的運作程序設計得很完備，讓集體成員有充分的機會參與集體決策的形成，那些意圖從財產處分中獲取利益的村 社干部或利害關系人也會設法利用其與某些集體成員之間差序的互惠關系贏得他們的支持。這種以互惠方式換來的支持如果具備一定的穩(wěn)定性就會形成一種社會性的 權力資源。集體土地所有權將會由于此種權力的侵蝕而在一定程度上被無形地消解。
      按照經濟學家諾斯的看法，制度變遷與社會行動者的觀念形態(tài)有莫大的關系，如果社會行動者的觀念形態(tài)與制度變革的理想相契合，變革的成本將大幅下 降。[13]57在當下我國土地制度創(chuàng)新上，包括土地執(zhí)法部門、立法部門以及土地權利人在內的所有社會行動者的觀念形態(tài)都需要經歷一個長期的轉型過程。鄧 正來先生認為，處于轉型期的中國社會有三種知識系統(tǒng)，即以中國差 等結構為依歸的文化傳統(tǒng)，以全權國家為核心的新傳統(tǒng)和百年來因變革而傳入的西方文化傳統(tǒng)。[14]3當前，我國的土地執(zhí)法部門、立法部門與土地權利人的觀 念形態(tài)基本上屬于其中的第一種與第二種文化傳統(tǒng)，而法學界的主流觀念形態(tài)則屬于第三種文化傳統(tǒng)。法律現(xiàn)代化目標的實現(xiàn)要求社會行動者更多地肯認、接受第三種文化傳統(tǒng)， 但現(xiàn)實地說，不可能全盤接受第三種，并且完全拋棄前兩種。美國學者埃爾曼認為，所有文化類型都必然是歷史的和漸進的，一經確立，它們便能長久地存在，直到其起源時的特殊社 會條件消失之后。[15]10事實的確如此。文化傳統(tǒng)是一種群體記憶，要使該群體忘卻在其頭腦中積淀了幾十年、幾百年甚至幾千年的思想信念，就必須對其進 行長時間的啟蒙與教化，同時還要通過科技與經濟的發(fā)展改變其生活場景。這意味著文化傳統(tǒng)的轉型或者在本文的研究題域中土地制度創(chuàng)新的社會行動者之觀念轉型 需要相當長的時間。土地物權流轉制度變革的進度應當與此種觀念轉型的進度保持協(xié)調，因為“當法律規(guī)定和根深蒂固的態(tài)度及信念之間展現(xiàn)鴻溝時，法律就不能改 變人們的行為”。[15]241
      總之，當前我國鄉(xiāng)村社會結構、文化傳統(tǒng)與農民的法觀念等因素的制約決定了農村集體土地所有權程序建構只能產生有限的實效，僅憑制度文本上的程序設計不可能 完全治愈農村集體土地所有權的痼疾，因為程序性規(guī)范的欠缺只不過是諸多病因中的一種而已。與此相應，農村土地物權流轉制度只能采用漸進式的變革模式。只有 當廣大農民具備必要的私權意識、法治觀念與足夠的公共參與能力，能夠在公共場合依照既定的程序恰當?shù)乇磉_其利益訴求并且平等地進行商談、論辯時，集體土地 所有權的運作程序才能產生預期的效果，才能真正體現(xiàn)集體成員的共同意志。此時方可賦予農民集體完全的自治權，而在此之前關于集體土地處分上的限制還需要部 分地予以保留。制度變革的壓力需要時間來承載，任何操之過急的激進式變革行動必然導致變革預期的落空，甚至還會產生諸多負面效應。對于涉及億萬農民切身利 益的農村土地物權制度的變革而言，尤其如此，漸進式的變革模式是必然選擇。

注釋:
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