非法吸收公眾存款罪的司法認定研究

關鍵詞: 非法吸收公眾存款罪；犯罪構成；司法認定

內容提要: 非法吸收公眾存款罪具有行為的實質非法性、公開性、犯罪對象的不特定性和還本付息的承諾四個特征。構成該罪不以“未經有關部門批準”為構成要件，應當以行為是否“違反國家融資管理法律規定”作為要件。非法吸收公眾存款罪的數額應當結合該罪的犯罪客體區分不同情況分別認定。區分非法吸收公眾存款罪和委托理財，應當從合同是否存在保底條款、合同的簽訂是否針對不特定對象、資金的去向和用途、是否造成投資人損失四個方面綜合認定。區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，應當從實施犯罪行為的動機、行為人的經濟能力、籌集的資金的實際用途和去向，是否實際歸還等方面綜合考察。非法吸收公眾存款罪和非法經營罪具有特別法和普通法的競合關系，非法吸收公眾存款的行為在一般情況下應當適用特別法以非法吸收公眾存款罪處罰。
 
 
    按照《刑法》第176條的規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構成非法吸收公眾存款罪。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條的規定，所謂“非法吸收公眾存款”，是指“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”；所謂“變相吸收公眾存款”，是指“未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”非法吸收公眾存款罪有以下問題值得探討。

　 一、金融機構是否可以構成本罪教學論文發表網

　 按照《刑法》第176條的規定，非法吸收公眾存款罪可以由自然人構成，也可以由單位構成。對于金融機構是否可以構成本罪，應當區分不同情況分別對待。對于沒有存款業務的金融機構，如果沒有經過中國人民銀行批準非法吸收公眾存款，可以構成非法吸收公眾存款罪。如財務公司和信托投資公司作為非銀行金融機構，都沒有向一般公眾吸收存款的資格，財務公司只能向特定成員單位吸收存款，如果財務公司和信托投資公司非法向公眾吸收存款，則可能構成非法吸收公眾存款罪。國務院相關行政法規也有相關刑事處罰罰則的規定，如國務院《金融違法行為處罰辦法》（以下簡稱《處罰辦法》）第27條規定：“財務公司不得有下列行為：（一）超過中國人民銀行批準的規模發行財務公司債券；（二）吸收非集體成員單位存款或者向非集團成員單位發放貸款；（三）違反規定向非集團成員單位提供金融服務；（四）違反中國人民銀行規定的其他行為。財務公司有前款所列行為之一的，給予警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款；對該財務公司直接負責的高級管理人員、其他直接負責的主管人員和直接責任人員，給予記過直至開除的紀律處分；情節嚴重的，責令該財務公司停業整頓，對直接負責的高級管理人員給予撤職直至開除的紀律處分；構成非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票、公司企業債券罪或者其他罪的，依法追究刑事責任。”《處罰辦法》第28條規定：“信托投資公司不得以辦理委托、信托業務名義吸收公眾存款、發放貸款，不得違反國家規定辦理委托、信托業務。信托投資公司違反前款規定的，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款；對該信托投資公司直接負責的高級管理人員、其他直接負責的主管人員和直接責任人員，給予記大過直至開除的紀律處分；情節嚴重的，暫停或者停止該項業務，對直接負責的高級管理人員給予撤職直至開除的紀律處分；構成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪或者其他罪的，依法追究刑事責任。”

　 對于具有向公眾吸收存款資格的商業銀行來說，是否能夠成為非法吸收公眾存款罪的犯罪主體則存在爭議。肯定論者認為，商業銀行違反國家規定，采取非法提高利率等方式吸收公眾存款，如果情節達到一定程度，可以非法吸收公眾存款罪處罰。從我國《刑法》的具體規定看，法律并沒有對該罪的犯罪主體作任何限制的規定，只要非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂了金融秩序，就有可能構成本罪。有存款業務經營權的金融機構非法吸收公眾存款行為同樣具有嚴重的社會危害性，這種社會危害性不僅表現在金融機構之間的無序競爭，導致金融市場秩序的混亂，而且阻礙了國家貨幣政策功能的正常發揮，削弱了國家通過信貸對國民經濟進行宏觀調控的能力，給社會經濟的健康發展帶來巨大的風險和壓力。從市場經濟主體地位的平等性來看，主體地位平等是市場經濟發展的必然要求，作為金融機構的銀行也是一樣，無論是單位還是個人，各主體都要平等地享受權利、履行義務，不僅在民商事法律面前平等，在刑法面前也是平等的。有吸收公眾存款業務經營權的金融機構如果非法吸收公眾存款而不論罪處罰，勢必有失市場經濟的平等原則。另外，隨著市場經濟的發展，我國入世承諾的履行，金融業將全面開放，金融機構，尤其是銀行的成分和性質也越來越復雜，不僅有國有商業銀行，還有股份制銀行、民營銀行、外國銀行等等。如果把有吸收存款業務的金融機構變相吸收公眾存款的行為，排除在非法吸收公眾存款犯罪之外，是不合適的，也是不合法的。{1}否定論者認為，具有吸收公眾存款資格的金融機構高息攬儲等行為不屬于刑法調整的范圍，不構成非法吸收公眾存款罪。{2}

　 具有吸收存款資格的商業銀行等金融機構不能成為非法吸收公眾存款罪的主體，如果這些金融機構非法采取高息攬儲等手段吸收公眾存款的，不構成非法吸收公眾存款罪，一般可給予行政處罰。主要理由是：第一，從立法機關設置非法吸收公眾存款罪的初衷看，主要是為了打擊當時沒有吸收公眾存款資格的單位和個人以各種名義非法集資、擾亂金融秩序的行為。對于具有吸收公眾存款資格的金融機構以高息攬儲的行為，并不在打擊的意圖之內。20世紀90年代，我國相繼發生多起具有全國影響的非法集資行為，如沈太福案、鄧斌案，我國1979年《刑法》沒有對這種非法集資的行為進行規制的條文，這些案件一般都是以投機倒把罪等其他罪名處理的。鑒于這種情況，全國人大常委會于1995年6月通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），《決定》第7條明確規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”這是本罪第一次以單行刑法的方式得以確立。1997年《刑法》修訂時，該內容被完全吸納。

　 第二，非法吸收公眾存款罪是典型的行政犯，對行政犯的犯罪構成的認定應當參照相關行政法規的規定。國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定，所謂“非法吸收公眾存款”，是指“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”；所謂“變相吸收公眾存款”，是指“未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”從該條規定的字面含義分析，行政法規對非法吸收公眾存款罪中的“非法吸收公眾存款”強調的是未經相關