論推定規(guī)則的適用

 推定是以推理為橋梁的由事實A到事實B的認(rèn)識活動。在法律領(lǐng)域內(nèi)所說的推定，一般都是以法律規(guī)定為依據(jù)的，因此在司法活動中運用推定方法認(rèn)定案件事實或爭議事實就表現(xiàn)為對推定規(guī)則的適用。這種規(guī)則的形式可以是立法機關(guān)制定并頒布的法律，也可以是司法機關(guān)依法制定的證據(jù)規(guī)則或者作出的司法解釋和具有約束力的判例—如果該法律體系承認(rèn)判例法效力的話。誠然，從認(rèn)識論的角度研究推定活動是我們從法律適用的角度研究推定規(guī)則的基礎(chǔ)，但是后者具有更為重要的現(xiàn)實意義。目前在我國的司法實踐中，推定規(guī)則的適用存在著混亂的現(xiàn)象。究其原因，一方面是由于人們對推定概念的理解不統(tǒng)一和相關(guān)法律規(guī)范不明確；另一方面是由于人們對適用推定規(guī)則的原理、規(guī)律、條件、程序等問題缺乏共性認(rèn)知。筆者將就這些問題闡述個人觀點，敬請同仁指正。
      推定規(guī)則的概念與結(jié)構(gòu)
      作為一種法律規(guī)則，推定規(guī)則也是具體規(guī)定有關(guān)人員的權(quán)利和義務(wù)并設(shè)置相應(yīng)法律后果的行為準(zhǔn)則。這里所說的權(quán)利，主要指提出和使用具體推定的權(quán)利；這里所說的義務(wù)，既包括主張使用該推定的當(dāng)事人證明基礎(chǔ)事實的義務(wù)，也包括推定不利方當(dāng)事人舉證反駁的義務(wù)，還包括事實裁判者作出認(rèn)定的義務(wù)；這里所說的法律后果，則是指推定事實的成立或者不能成立。由此可見，推定規(guī)則就是規(guī)范有關(guān)人員在訴訟活動中使用推定方法認(rèn)定案件事實或爭議事實的行為準(zhǔn)則。
      推定規(guī)則也具有法律規(guī)則的一般邏輯結(jié)構(gòu)，即由條件、模式、后果這三個要素所組成。條件是指適用該規(guī)則的條件或情況；模式是指該規(guī)則中的行為規(guī)范部分，主要有可為、應(yīng)為、勿為三種模式；后果是指該規(guī)則中所規(guī)定的人們在做出符合或違反該規(guī)則的行為時會帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”這是關(guān)于證據(jù)內(nèi)容的推定規(guī)則，其條件是有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，而且對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規(guī)則一般不應(yīng)采取可為的模式，而應(yīng)該采取應(yīng)為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個問題不能與不利方當(dāng)事人進行的反駁相混淆，因為有效反駁的結(jié)果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。
      推定規(guī)則的明確性與模糊性
      作為規(guī)范推定活動的法律規(guī)則，推定規(guī)則應(yīng)該具有明確性、可操作性、可預(yù)測性等基本特征。其中，明確性是核心，因為它是可操作性和可預(yù)測性的基礎(chǔ)。明確性強，規(guī)則的可操作性和可預(yù)測性就高；明確性弱，規(guī)則的可操作性和可預(yù)測性就低。從一定意義上講，法律規(guī)則的明確性標(biāo)志著立法技術(shù)的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們在設(shè)立推定規(guī)則的時候，應(yīng)該盡可能使用精確的語言進行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發(fā)展變化等因素的影響，法律規(guī)則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，刑法第三百九十五條規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財產(chǎn)來源不明罪的推定規(guī)則。乍看起來，這個規(guī)則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財產(chǎn)，就推定是非法所得并據(jù)此定罪量刑。但是，如果我們面對具體案件的時候，就會發(fā)現(xiàn)這項規(guī)則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財產(chǎn)？人們都會同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對于這樣的問題，人們在回答時恐怕就會有不同的意見了。假如我們規(guī)定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關(guān)于證據(jù)內(nèi)容的推定規(guī)則為例，什么是無正當(dāng)理由拒不提供？假如當(dāng)事人說自己把該證據(jù)丟失了但無法證明，這算不算正當(dāng)理由？由此可見，推定規(guī)則的明確性是與模糊性相對而言的，而且二者是相輔相成的。正是因為推定規(guī)則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規(guī)則的時候才需要認(rèn)真地解讀。
      有專家指出：“精確與模糊，有本質(zhì)區(qū)別，但又有內(nèi)在聯(lián)系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉(zhuǎn)化。所以，精確性的另一半是模糊。”[1]筆者認(rèn)為，這段話對于我們理解推定規(guī)則的明確性很有裨益。一項規(guī)則要具有可操作性和可預(yù)測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會感到憂慮和困惑。我們當(dāng)然不希望適用推定規(guī)則的主體僅以1元之差就把10萬元財產(chǎn)來源不明的人推定為有罪，而把99999元財產(chǎn)來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標(biāo)準(zhǔn)何在？因為在99999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數(shù)據(jù)。由此可見，盡管我們在設(shè)立推定規(guī)則的時候努力使用精確性語言，但是在適用推定規(guī)則的時候也總會有一些具體問題要留待司法人員去進行模糊識別和模糊推理。我們還可以賦予它一個非常專業(yè)的稱謂—自由心證。
      推定規(guī)則的適用程序
      我國現(xiàn)行法律并未對推定規(guī)則的適用程序作出明確的規(guī)定，證據(jù)學(xué)者一般也沒有明確闡述推定規(guī)則的適用程序，只是有些學(xué)者在講述推定的適用問題時，強調(diào)首先必須確認(rèn)基礎(chǔ)事實，然后必須以無相反證據(jù)能推翻為條件，[2]這似乎有一點適用程序的含義。由于法律規(guī)定和學(xué)理闡釋的閩如，所以司法實踐中的做法并不統(tǒng)一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規(guī)則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規(guī)則的適用程序還是很有必要的。根據(jù)訴訟活動和司法證明的一般規(guī)律，推定規(guī)則的適用程序應(yīng)該包括以下三個階段。
      啟動。施工論文發(fā)表 
      在訴訟活動中適用有關(guān)的推定規(guī)則，既是訴訟當(dāng)事人的權(quán)利，也是法官的權(quán)力，因此，訴訟當(dāng)事人有權(quán)請求法官在認(rèn)定案件事實或爭議事實的時候適用某項推定規(guī)則，法官也可以自主決定在認(rèn)定事實時適用某項推定規(guī)則。當(dāng)然，在當(dāng)事人請求適用的情況下，最終決定權(quán)也屬于法官。法官在接到適用請求或者自主決定要適用某項推定規(guī)則時，首先應(yīng)該對基礎(chǔ)事實的證明進行審查，以便確定是否符合適用該推定規(guī)則的基本條件。
      反駁。
      無論是當(dāng)事