論析律師信義義務

　　論文關鍵詞：律師信義義務；經濟自由；激勵機制
　　論文摘要：律師的信義義務是律師在基于當事人委托而與其形成的信賴關系中，所擔負的最高程度的誠實和忠實，并且代表被委托人最佳利益的義務。它是律師道德和行為規范的具體表述，律師在作為辯護人、代理人或進行法律援助時，其信義義務有所不同。律師信義義務是需要通過保持律師的經濟自由和完善律師公共服務中相應的激勵機制等措施來予以保障的。

　　依據《布萊克法律辭典》的解釋，信義義務就是一方為另一方所擔負的最高程度的誠實和忠實，并且代表另一方最佳利益的義務。”它源于羅馬法上的“信托遺囑”制度，是早期衡平法院在裁決關于“信任”的事務中為了保護授信人的利益而發展出來的，后來逐漸演化成為信托法上的一個制度，現在在合伙法、代理法、信托法、公司法以及合同法、侵權法中均占有重要地位。通常認為，信義義務基于特定的信義關系而建立，而信義關系是具體的事實關系，受托人具有專業知識，受益人給予他充分的信任；受托人受到職業準則的約束，不能濫用此種信任。作為一個特定的職業，律師與委托人之間也是一種特定的信義關系，其也應具有信義義務。就此，筆者談談自己的看法。
　　一、律師信義義務的產生：律師職業的雙重性
　　在十七、八世紀，西方國家掀起一種自由化運動(Liberalisierung)的思潮，像律師、醫師、教師、注冊會計師和新聞記者等一些為社會提供專業服務的專門人員逐漸從國家職能中獨立出來而成為自由職業，這些所謂的“自由職業者”原本是屬于公務員性質的專業人員，在我國上世紀八十年代后期他們從公務員隊伍中剝離而逐漸成為事業單位中一員。之所以說律師為“自由職業者”是因為，一方面律師執業的自由性，其工作方式不受地域、時間和辦公場所等的限制；另一方面，律師職業具有較強的獨立性。只要具備法定的資質，律師個人可以不受國家、社會團體、公民個人、律師事務所和法院的指使、干涉和限制提供法律服務，獨立執業。在這里，“獨立”也是“自由”的同義詞。但是，“獨立”、“自由”不等于放任，而是指“從國家中解放”(Frei vom Staat)之謂。這也就很好的反映了作為自由職業者的律師，其職業特點的公益與私益之雙重性特點：(1)公益性。無論是古代的雄辯家還是現代的律師，其所提供的法律救助、法律援助甚至是具有商業性的法律服務，都是以扶弱濟貧、提供社會服務，弘揚公平、正義為最終目的。律師具有為公眾服務的精神，其職業道德的內容尤其強調利他主義和倫理性。這是律師制度起源之初便存在的最根本的價值，正如美國律師基金會研究顧問雷蒙德所言：“法律實務是一項公眾事業。”(2)私益性。無論律師事務所還是律師，都是社員經濟利益及個人生活改善的團體或個人，作為理性的“經濟人”他們需要保持經濟獨立性，提供有償法律服務，以使其永續發展，這是律師作為一種法律職業的外在商業屬性。
　　我國《中華人民共和國律師法》(以下簡稱“律師法”)和《律師執業規范》(試行)(以下簡稱“律師行為規范”)將律師定位為“為當事人提供法律服務的執業人員”，但并沒有對律師的職業性質進行界定，而是對執業準入條件和行為規范進行了限制。如我國律師法第三十二條規定“律師接受委托后，無正當理由，不得拒絕辯護或代理。”該法第四十二條規定“律師、律師事務所應當按照國家規定履行法律援助義務，為受援人提供符合標準的法律服務，維護受援人的合法權益。律師行為規范第七條規定“律師的職責是維護當事人的合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義”。等等。盡管如此，但是我們仍然能從法條背后窺見立法的真諦，即無論是從事刑事辯護、民事代理或法律援助等法律服務，作為受托人的律師在執行職務時，除需要考慮委托人的利益外，還要考慮社會公共利益。
　　由此可見，若沒有公益性和商業性，律師的職業便無從開展。因為，以事實為根據、以法律為準繩，最大限度地維護當事人的合法權益，取決于律師所提供的有效的法律服務。而有效的法律服務需要律師與委托人之間建立信義關系，這樣，律師與委托人之間因為信義關系而產生了信義義務。
　　二、律師信義義務的存在基礎——委托代理關系
　　公元3世紀，羅馬皇帝以詔令的形式確認法學家從事“以供平民咨詢法律事項”的職業，同時詔令允許委托代理人參加訴訟。于是，從法學家中分化出一部分專門從事解答法律咨詢、代寫訴訟及法律文書、代理參加訴訟的“代言人”、“代理人”。到了羅馬帝國后期“代言人”、“代理人”制度逐漸規范和完善。為了區別于專門從事著書立說、闡釋法律的法學家，法律特別規定，將那些專門以代言人、代理人工作為職業的法學家叫“律師”。可見，律師和律師職業是從古羅馬“代理人”和“代言人”發展來的。在刑事辯護中的委托人和律師之間的關系有兩種觀點：監護人式和代理人式的辯護觀，但無論如何，在辯護方針上基本遵行應該由委托人自己(即犯罪嫌疑人、被告人)決定的宗旨。也就是說，無論是作為形式辯護還是民事代理，其地位實際上相當于代理人。關于律師作為代理人的法律地位，目前在學術界有兩種代表性觀點：委托關系和信義關系。
　　從大陸法系傳統民法的觀點分析，律師與其當事人之間是一種委托關系，律師服務來自于當事人的授權，不無疑問。因為當事人聘請律師從事法律活動，首先要簽訂委托代理合同，明確代理權限，只有當事人授權給律師，律師才能在授權范圍內開展法律活動。在這里，當事人是委托人，律師是受托人，二者形成委托關系。而在委托合同中，雙方地位平等，本著誠實信用、平等互利的原則而簽訂，并充分體現律師服務的商品屬性，即有償服務。若當事人不按約付費，律師就可以依據合同法要求當事人履行義務；反之亦然，若律師不提供約定的法律服務，當事人也可以追究其違約責任。
　　從英美法系判例法的規定來看，律師與委托人之間有高于一般委托合同上的信義關系。傳統的信義關系主要是受托人依照信托協議，為了受益人的利益而掌管信托財產，它是既南你我之間的合同產生的(比如，你們同意由我替你管理你的財產)，也可能是我應第三者(比如，遺囑人)的要求，為你的利益去管理一筆財產而產生的。后來，普通法系衡平法院在裁決關于“信任”事務中，為了保護授信人的利益而被用來指代所有類似于信托關系，為了他人的利益履行職責因而要求更高的行為標準的那些法律關系，如本人——代理人、董事——公司、以及合伙——共同合伙人之間的關系。在這些特殊的信任關系中，有許多人都可以定義為被信任者，正如英國一位信托法學者指出，信托法中的“被信任者”是一個擴張性的名詞，如果在兩個人關系中，其中一個人有權期待另一個人會忠誠地為他的利益，或為了他們共同的利益行事，并且排除后者的利益，那么衡平法就認為是負有信義義務的人。
　　我國律師法第二條規定：“本法所稱律師，是指依法取得律師執業證書，接受委托或指定，為當事人提供法律服務的執業人員。”律師行為規范第一條規定：“律師的法律權利源自法律的規定和委托人的授權。”這些立法條文表明，律師的法律地位源于法律的規定和當事人的授權。因此，我們認為，基于其特殊的職業和法律的規定，律師與委托人的關系，既是委托關系，也是高于一般委托關系的信義關系。律師作為受托人，要服務于兩個主人，即律師的合伙人和律師的委托人。這意味著律師對其他合伙人律師有著合伙法上的信義義務，對委托人有著代理法、信托法上的信義義務。
　　三、律師信義義務的具體內涵——律師道德和行為規范的具體表述
　　在現代社會，信義義務是人們對社會誠信、個人誠信所要求的保護信任關系的回應，體現了最高的忠誠與謹慎，是誠實信用原則所衍生出來的新義務。由于信義義務是被信任者責任體系的組成內容，是由判例法發展而來的，是散見在眾多案例中具體規則的概括，因而，各國立法和學術界對受信人所應承擔的信義義務的內容有著不同的觀點，常見的有“二分法”和“三分法”之說。前者認為信義義務包括謹慎和忠實義務，后者則包括注意義務、忠實義務及善意義務。我們認為，信義義務主要包括注意義務和忠實義務。所謂注意義務，指在特定的法律關系中，行為人必須以一個謹慎人管理自己的財產時所應具有的注意程度去管理他人或公司的財產。他首先應適用關于“委任”的法律規定。但是，有償委任與無償委任的注意程度不同，有償委任的注意程度比無償委任更高。其判斷標準通常有兩種：主觀標準和客觀標準。其中，主觀標準要根據管理者擁有的實際經驗和知識在相同條件下的注意程度來判斷；而客觀標準則強調應然的注意義務——完全重置于法律假定的一個處于相同或類似地位的普通謹慎之人在相同或類似環境下所應盡到的注意程度(及要求律師應盡“專家”的注意程度)；所謂忠實義務，英美法強調受托人遵守事先的道德上和倫理上的義務。大陸法系則依據委托關系，僅僅規定受任人對于委任人負有善意義務，并且，人們通常認為善意義務包含于注意義務和或忠實義務之中。
　　關于律師的信義義務，我國律師法并沒有這個語詞，但并不意味著沒有這樣的專門規定。實際上，我國有關律師的法律、法規也有類似律師信義義務的規定，這可以從2007年新修訂的《中華人民共和國律師法》第四章“律師的權利與義務”和2004年《律師執業行為規范》(試行)第二章“律師的職業道德、執業職責”、第五章“委托代理關系的建立”對律師的職業道德、行為規范和義務窺見一斑。概言之，我國律師信義義務的對象主要為委托人、律師事務所和政府，律師信義義務的內容仍然包括忠實義務與注意義務，具體體現在以下幾個方面：　　(一)對委托人信義義務。律師應當謹慎保管委托人提供的證據和其它法律文件，保證其不遭滅失；律師應當謹慎、誠實、客觀地告知委托人擬委托事項可能出現的法律風險；律師必須誠實守信，勤勉敬責，不得向委托人就某一案件的判決結果作出承諾；律師應該保守當事人的商業秘密和個人隱私，律師應該有利益沖突回避的義務，等等。除此之外，在刑事辯護中，辯護律師還具有保守被告人尚未被國家司法機關所掌握或指控的犯罪事實或證據的職業保密義務。因為這些秘密之所以會為辯護律師知曉，一般是出于對律師的充分信任。
　　(二)對律師事務所的信義義務。律師不得私自向委托人收取費用、額外報酬、財物或可能產生的其他利益；律師不得私自接受委托承辦法律事務，律師不得同在二個律師事務所執業；律師事務所和律師不得以詆毀其他律師事務所、律師或者支付介紹費等不正當手段承攬業務。
　　(三)對政府的信義義務。律師必須忠于憲法與法律；律師加強公眾對法律權威的信服與遵守；律師必須保守國家秘密；律師必須要有法律援助義務：律師必須尊重同行、公平競爭、同業競爭等等。

　　四、律師法律援助義務——律師信義義務的獨立類型
　　作為受托人，律師在作辯護人、代理人和法律援助中其信義義務的內容是有所不同的。關于律師作辯護人和代理人的信義義務不再贅述。而律師存法律援助制度下應該扮演何種角色，目前主要有種觀點：律師的權利、律師的義務和政府的責任。英、美等困家立法規定．有意參加法律援助工作的律師可將其名單報于法律社團會，或某些大的律師事務所自由資助法律援助活動，而南律師自由參加。即律師得自由決定是否參加法律援助工作，此為律師之權利。而部分歐美等國規定，律師并非當然負有法律援助義務。其中，法圍、德國等國家則明文規定律師有法律援助義務，美國則僅規定律師要服一定期間的法律援助“勞務”，否則由律師自由參與。在我國，法律援助成為一項強制性義務，如我國《法律援助條例》第六條規定：律師應當依照律師法和本條例的規定履行法律援助義務，為受援人提供符合標準的法律服務，依法維護受援人的合法權益，接受律師協會和司法行政部門的監督。的律師法第四十二條規定：“律師必須按照國家規定承擔法律援助義務，盡職盡責，為受援人提供法律服務。”政府責任論者認為，律師法律援助是政府的責任，如我罔《法律援助條例》第三條規定：“法律援助是政府的責任。”我們認為，律帥法律援助義務具有以下三個特點：
　　(一)法律援助是既是律師的權利和義務，也是政府的責任
　　法律援助反映了公權的對私權的介入，即國家可甭依公共利益為Fb，限制律師職業自由。我們認為，若法律援助[作本身就是政府的責任，則律師當然應該有：[作的自由。若律師從事法律援助并非政府的責任，那要么為律師的權利，要么為律師的義務，此時，如果為律師的權利，則可由律師任意、自由選擇參加法律援助工作。如果其為律師的義務，那么，是什么性質義務，政府是否有權課以律師法律援助義務?從我國的立法的實踐來看，法律援助既是政府的責任，也是律師的義務。只是政府與律師分別從宏觀或微觀方面在法律援助領域中承擔著責任或義務。對政府而言，保障人權，積極推動法律援助事業與經濟、社會協調發展是其責任。對律師而青，側重于個案服務，為弱勢群體伸張正義，依法維護受援人的合法權益是其義務。正因律師有此援助義務，在律師法和法律援助條例中才強調要求律師參與該項工作。
　　(二)法律援助義務是律師信義義務的獨立類型
　　在西方，律師法律援助基本上也經歷了相同的路徑：律師個人的慈善行為——由律師協會管理的法律援助計劃——國家支持的法律援助計劃。在我國，律師基于權利與義務二種狀態從事法律援助，作為律師的權利，律師基于履行社會責任主動幫助社會弱勢群體；作為是律師的義務，律師基于對政府的責任，被動承擔法律援助義務。但不管是何種狀態，律師都是基于委托代理從事法律服務。只是委托人可以是需要法律援助的弱勢群體，也可以是基于法律的規定．由政府委托。既然法律援助中委托人與律師之間是委托代理而建立信義關系關系，那么法律援助義務也是一種信義義務，只是這種義務并不完全是基于委托代理，而是一種特殊的強制性義務。具體來說，主要采取兩種形式。一是律師提供免費的法律服務，尤其是在刑事訴訟和民事訴訟案件中。這包括私人律師事務所派律師到法律援助中心輪流值班，提供咨詢、代書等簡單的法律服務，以及社會律師承辦由法律援助中心或法院指派的案件。二是律師還可以采用其他方式履行它的法律援助義務。除了直接參與法律援助以外，他可以向法律援助中心捐贈資金，以代償他們必須義務承辦的一定數量案件的成本。
　　(三)律師法律援助義務是法定義務
　　現在，在我國已經形成了律師種類多元化的趨勢。除了在律師事務所從事專業法律服務的律師和已經存在的軍隊律師外，所有省、區、市和部分中央國家機關、大型企業已經開始了設置公職律師和公司律師的試點。此外還存在類似律師職業性質的法律專業人員，如(民間)公證人(Notar)、專業調解人(Mediator)和各種公益性社團成員等。而我國律師法并沒有對律師的類型界定，若不對在律師事務所供職專門從事法律服務的專業律師以外的其他法律專業人員課以法律援助義務，似有違平等原則。實際上，從我國《律師法》、《刑事訴訟法》、國務院《法律援助條例》及司法部于《律師和基層法律服務工作者開展法律援助工作暫行管辦法》的精神及相關規定看，在我國，律師與其他公益性社團成員都有法律援助義務，只是法律援助義務的性質不同，前者是法定義務，由法律、法規強制性規定；后者則為非強制性義務，基于委托代理而生的義務，并非法律、法規強制，而取決于當事人的自愿。至于政府是否有權課以律師法律援助義務，這在某種程度上體現為國家與律師在法律援助中的博弈。2003年頒布的《法律援助條例》潛藏著國家與律師的可能沖突，因為政府的首要責任是保證法律援助財政撥款的到位；而2007年修訂的《律師法》對于律師強制性法律援助義務的規定，又與律師法律服務的市場調節機制不符，因此沖突必然顯現。實際上，政府課以律師法律援助義務成為政府責任轉嫁和律師的消極義務。在本人看來，法律援助為律師之義務，不應為政府課以律師法律援助之義務，而應是基于法律的規定和當事人的委托授權而生的義務。因為法律援助是以扶助社會弱勢群體，維護社會公平正義為目的，弱勢群體與受任律師間能否形成所謂之“信賴關系”，意即律師能否完滿法律援助工作，除考慮律師專業領域之特長外，也應該考慮該律師的意愿和本身立場，而不是僅僅符合形式條件。
　　結語
　　律師的職責源自公權力的讓渡，為避免律師將眼光過度放在其自身之經濟利益及執行職務之獲利上，有必要對律師職業的獨立和自由進行限制，律師信義義務(包含法律援助義務)應運而生。但是，作為自由職業的律師畢竟自身要生存和發展，其在經濟上必須承擔全部營業風險，其在承受法律援助義務的“不利益”時，亦會將這種不利益最終轉嫁到其他法律服務的委托人上，而使律師與受任人之間“特殊信義關系”被破環。為此，律師信義義務，還需要通過保障律師的經濟自由，拓寬法律援助新路，開展法律診所教育，完善包括經費補助、聲譽激勵和稅收減免等激勵機制來實現。