論商標(biāo)的顯著性

【文章摘要】

商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法律制度的核心與基礎(chǔ)，顯著性是商標(biāo)的首要要素，是一件可識(shí)別標(biāo)志成為商標(biāo)的先決條件，同時(shí)也決定了商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍。對(duì)商標(biāo)顯著性的研究是對(duì)商標(biāo)法理論基礎(chǔ)的研究，可以促進(jìn)對(duì)商標(biāo)法具體制度的進(jìn)一步完善。本文從商標(biāo)顯著性入手，對(duì)其相關(guān)問題進(jìn)行了初步的論述。

【關(guān)鍵詞】

商標(biāo)顯著性；顯著性認(rèn)定；影響因素； 馳名商標(biāo)保護(hù)

1 商標(biāo)顯著性的基本問題

1.1 顯著性的含義

顯著性是商標(biāo)法上相當(dāng)重要的概念， 但是它的意義也相對(duì)比較含糊。從顯著性這個(gè)概念提出至今，產(chǎn)生了很多不同的觀點(diǎn)，可謂是百家爭(zhēng)鳴。

顯著性概念是商標(biāo)法正常運(yùn)行的樞紐，其對(duì)于商標(biāo)，就好比新穎性之于專利、獨(dú)創(chuàng)性之于作品，不可或缺。[1]

從顯著性的語義辨析上來說，彭學(xué)龍?jiān)�在他的文章中通過詞源來分析“顯著性”的含義，最后得出結(jié)論，如今用顯著性一詞來翻譯“distinctiveness”、“distinctive”and“ particular” 或“distinct character”雖不能說絕對(duì)準(zhǔn)確，但也并非誤譯。

從顯著性的法義角度看，根據(jù)美國(guó)《蘭哈姆法》第45 條的定義，所謂商品商標(biāo)，包括商人“用以標(biāo)示其商品使之區(qū)別于他人商品并表明其哪怕是匿名的出處” 的任何文字、名稱、標(biāo)記、圖形或者其任意組合。其中，“用以標(biāo)示其商品使之區(qū)別于他人商品并表明其哪怕是匿名的出處”就屬于對(duì)“顯著性”的說明。[2]

從顯著性的學(xué)理界定上看，商標(biāo)事實(shí)上包括了“幾乎所有能負(fù)載意義的東西”, 使某一標(biāo)志有資格獲得商標(biāo)保護(hù)的是“其所具有的區(qū)分商品出處的能力, 而不是標(biāo)志本身包括諸如顏色、形狀、氣味、詞語或符號(hào)的具體構(gòu)成”。

1.2 商標(biāo)顯著性的分類

依照商標(biāo)顯著性產(chǎn)生的根源，可以將顯著性劃分為固有顯著性與獲得顯著性。美國(guó)按照固有顯著性的強(qiáng)弱，把商標(biāo)劃分為強(qiáng)商標(biāo)和弱商標(biāo)。強(qiáng)商標(biāo)包括即臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)和暗示性商標(biāo)。弱商標(biāo)的常見形態(tài)有描述性商標(biāo)、地名商標(biāo)和姓氏商標(biāo)。臆造商標(biāo)是由獨(dú)創(chuàng)的臆造字詞構(gòu)成，除了用以標(biāo)志其商品或服務(wù)外，不具有其他任何含義，如“SONY”“海爾”。任意商標(biāo)是指非獨(dú)創(chuàng)臆造的標(biāo)記，但其用于與己毫無關(guān)系的商品或服務(wù)，如“蘋果”“長(zhǎng)城”等。暗示商標(biāo)是將原本與商品或服務(wù)不具聯(lián)系的含義賦予商品或服務(wù)，如“MICROSOFT”、“幫寶適”等。

臆造、任意、暗示商標(biāo)本身就已經(jīng)具有了顯著特征，敘述商標(biāo)則通過直接傳遞有關(guān)商品或服務(wù)的信息，或直接使用人名，這類商標(biāo)經(jīng)過使用而取得顯著性，如“WINDOWS”、“熱得快”等。[3] 就我國(guó)的使用情況，可將商標(biāo)分為：創(chuàng)新性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)和借用商標(biāo)。我國(guó)臆造的創(chuàng)新商標(biāo)較少，如“聯(lián)想”之類的暗示性商標(biāo)也不多。“李寧”、“美加凈”、“貴州茅臺(tái)”，是描述性商標(biāo)。借用商標(biāo)在我國(guó)使用最多，如借用“長(zhǎng)江”、“熊貓”和“牡月”等作商標(biāo)的商品各有數(shù)十種。

1.3 顯著性的功能

各國(guó)之所以均要求商標(biāo)需要具有顯著性，是由顯著性為商標(biāo)的功能承擔(dān)的責(zé)任所帶來的。

第一，具有顯著性的商標(biāo)才有利于消費(fèi)者選購(gòu)商品。

在當(dāng)前的市場(chǎng)上商品的種類繁多，如果一個(gè)生產(chǎn)商的商標(biāo)能與其他生產(chǎn)商的區(qū)分開，被消費(fèi)者辨識(shí)，那他就能在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中存活下來。

第二，具有顯著性的商標(biāo)才能促使生產(chǎn)者提高商品質(zhì)量。

如果一個(gè)廠家的商標(biāo)不具有顯著性， 優(yōu)質(zhì)卻在市場(chǎng)上無人問津，這必然會(huì)讓生產(chǎn)商失去繼續(xù)生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的動(dòng)力。

第三，商標(biāo)具有顯著性才利用開展競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)效益，合理利用自然資源。在當(dāng)前越發(fā)激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，眾多的生產(chǎn)者為求生存、求發(fā)展，紛紛進(jìn)行技術(shù)改造， 改善經(jīng)營(yíng)管理，降低消耗和價(jià)格，提高質(zhì)量和服務(wù)水平，減少劣質(zhì)商品，來獲取消費(fèi)者的青睞，從整個(gè)社會(huì)看，就減少了浪費(fèi)，合理利用了自然資源，提高了社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。[4]

1.4 顯著性與相關(guān)概念的區(qū)分

眾多學(xué)者曾對(duì)顯著性、新穎性、獨(dú)創(chuàng)性這幾個(gè)看似相關(guān)的概念進(jìn)行了解釋與區(qū)分。“新穎性”是對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的基本要求，它所強(qiáng)調(diào)的是對(duì)“新”的要求，己經(jīng)存在的并已為公眾所知的發(fā)明創(chuàng)造是不具有新穎性的。“獨(dú)創(chuàng)性”是指作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作出來的，是在新穎性的基礎(chǔ)上對(duì)申請(qǐng)專利之發(fā)明創(chuàng)造的要求，是取得著作權(quán)與專利權(quán)的前提和基礎(chǔ)。商標(biāo)權(quán)強(qiáng)調(diào)的是可將商品相互區(qū)別的商標(biāo)本身的顯著性特征，其不一定是獨(dú)特的，只要求與其所代表的商品之間產(chǎn)生密切的聯(lián)系, 能使消費(fèi)者相區(qū)別，則視為商標(biāo)法上的顯著性要求。對(duì)于有些非獨(dú)創(chuàng)性的商標(biāo)，在使用中獲得了顯著性，仍可得到商標(biāo)法的保護(hù)。[5]

2 顯著性的認(rèn)定原則與法律依

對(duì)某標(biāo)志顯著性的認(rèn)定將直接影響使用者的利益和消費(fèi)者的權(quán)益，因此意義十分重大，不能簡(jiǎn)單抽象的進(jìn)行，而應(yīng)該考慮其實(shí)際相依附的產(chǎn)品或服務(wù)，再進(jìn)行合理的判定。[6] 認(rèn)定商標(biāo)的顯著性應(yīng)當(dāng)采用整體否定法，即除非商標(biāo)不含有任何顯著性，均應(yīng)認(rèn)為商標(biāo)整體上具有顯著性。當(dāng)一個(gè)商標(biāo)使用于商品之上，消費(fèi)者一般情況下會(huì)對(duì)其產(chǎn)生兩種認(rèn)知可能。第一種可能是認(rèn)為該標(biāo)志指稱該商品的類別或者是對(duì)該商品特點(diǎn)的說明；第二種可能是認(rèn)為該標(biāo)志是生產(chǎn)者用來區(qū)別商品、指示該商品特定產(chǎn)源的。如果消費(fèi)者對(duì)某個(gè)標(biāo)志的認(rèn)知是第一種情形，該標(biāo)志無法起到區(qū)別商品的作用，即不具有顯著性。商標(biāo)作為一種商業(yè)標(biāo)志，面對(duì)的是市場(chǎng)上的消費(fèi)者，其功能作用的對(duì)象也是消費(fèi)者，因此在判斷某標(biāo)志是否具備顯著性時(shí)，應(yīng)該以消費(fèi)者的認(rèn)知為根本判斷標(biāo)準(zhǔn)。[7]

此外，鐘菁[8] 在其文章中還總結(jié)了判斷商標(biāo)顯著性的五大原則，在此就不一一贅述了。

3 顯著性的退化與喪失

商標(biāo)作為符號(hào)的一種, 其意義并非固定不變, 而是應(yīng)著市場(chǎng)的節(jié)拍處于永恒的變幻之中。也就是說, 商標(biāo)的顯著性既可能因時(shí)間流逝而獲得和增長(zhǎng), 也可能隨著時(shí)間的推移而逐漸退化或喪失。所有這些變化最終都“取決于消費(fèi)大眾對(duì)商標(biāo)之信賴與愛好之心理狀態(tài)”。在適用顯著性退化原則時(shí), 需要對(duì)以下兩個(gè)事實(shí)加以確認(rèn):(1) 該商標(biāo)是否變成了商品通用名稱； (2) 商標(biāo)所有人對(duì)該商標(biāo)的使用和管理是否恰當(dāng), 是否盡到了應(yīng)有的注意。但一般來說, 只要某一商標(biāo)變成了某種商品的通用名稱, 不管商標(biāo)所有人對(duì)這一結(jié)果的形成有無過錯(cuò), 都會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)的喪失。[6]

商標(biāo)的顯著性宛如市場(chǎng)甚至股市行情，是不斷變化的，它依附于人們對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知程度，其間雖有規(guī)律可循，卻非任何人所能隨意主宰。“就商標(biāo)法規(guī)定的各項(xiàng)制度及其適用而言，商標(biāo)使用的背景也就是市場(chǎng)決定一切。”[10]

4 影響顯著性的因素

商標(biāo)的顯著性不僅隨著商標(biāo)本身的使用情況而變化，也隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的發(fā)展而變化。

（1）商標(biāo)所有人長(zhǎng)期不使用、使用不當(dāng)或保護(hù)不力

商標(biāo)所有人在宣傳銷售過程中對(duì)商標(biāo)不當(dāng)使用容易令社會(huì)公眾將商標(biāo)當(dāng)作通用名稱，使商標(biāo)逐漸演變成該類商品的通用名稱，僅具有區(qū)別性而不具有識(shí)別性。

（2）競(jìng)爭(zhēng)者的侵害 在同種或類似商品上使用相同或近似的商標(biāo)

如果競(jìng)爭(zhēng)者在同種或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，會(huì)損害特定商標(biāo)的識(shí)別性，從而影響特定商標(biāo)的顯著性。

（3）非競(jìng)爭(zhēng)者的侵害 在不同種類商品上使用相同或近似的商標(biāo)

非競(jìng)爭(zhēng)者在不同種類商品上使用相同或近似的商標(biāo)同樣會(huì)侵害商標(biāo)的顯著性，這種情形通常被成為商標(biāo)淡化。

（4）市場(chǎng)作用

在市場(chǎng)上，一些使用十分廣泛的商標(biāo)就在市場(chǎng)作用下逐漸演變?yōu)檫@類商品的通用名稱，特別是長(zhǎng)期處于壟斷地位的產(chǎn)品的商標(biāo)。

（5）相關(guān)機(jī)構(gòu)誤用

字典、百科全書或者數(shù)據(jù)庫等相關(guān)機(jī)構(gòu)在進(jìn)行詞匯錄入時(shí)，因?yàn)榫幾胝邔?duì)某些領(lǐng)域并不熟悉，很有可能誤將某些企業(yè)商標(biāo)作為通用名稱收入其中。[8]

5 總結(jié)

對(duì)于商標(biāo)顯著性的客觀認(rèn)識(shí)和足夠的重視，是商標(biāo)保護(hù)的起點(diǎn)。顯著性作為商標(biāo)法的核心概念和商標(biāo)保護(hù)的靈魂，不僅決定著一個(gè)標(biāo)志是否能夠取得商標(biāo)權(quán)，在商標(biāo)法各項(xiàng)具體制度中也發(fā)揮著支配作用。為便于消費(fèi)者認(rèn)牌購(gòu)物，商標(biāo)也必須具有顯著性，因此各國(guó)商標(biāo)法都暗示性地將顯著性作為商標(biāo)的一項(xiàng)基本要求。隨著商品經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，各種表現(xiàn)形式的商標(biāo)、承擔(dān)各種職能的商標(biāo)日益涌現(xiàn)，商標(biāo)的顯著性日益發(fā)揮顯著性的作用，但不論如何情形，均不得違反《商標(biāo)法》的規(guī)定，使商標(biāo)的顯著性成為真正意義上商標(biāo)存活的生命源汁。[12] 本文探討了顯著性的基本理論問題，雖然商標(biāo)的顯著性問題有著不言而喻的重要性，但是限于本人水平，難免流于膚淺，沒有太多的創(chuàng)新思維，也不可避免錯(cuò)誤的發(fā)生。目前，從我閱讀文獻(xiàn)的角度觀察得知，以商標(biāo)顯著性作為出發(fā)點(diǎn)，文章多以分析論述為主，結(jié)合商標(biāo)功能對(duì)商標(biāo)具體制度的研究并不多見，所以這可能也將成為今后的研究的重點(diǎn)。[7]

【參考文獻(xiàn)】

[1] 【美】米勒等：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社 2004 年版，第 164 頁。

[2] 彭學(xué)龍. 商標(biāo)顯著性新探[J]. 法律科學(xué). 西北政法學(xué)院學(xué)報(bào),2006,02:60-67.

[3] 段莉, 郭艷. 顯著性——商標(biāo)的靈魂[J].商品與質(zhì)量,2010,S6:125-126.

[4] 翟光輝, 楊淑君. 論商標(biāo)的顯著性[J]. 知識(shí)產(chǎn)權(quán),1996,05:21-23.

[5] 楊敏娜. 論商標(biāo)的顯著性[D]. 大連海事大學(xué),2009.

[6] 彭學(xué)龍. 商標(biāo)顯著性新探[J]. 法律科學(xué). 西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)， 2006，02:60-67

[7] 王法強(qiáng). 商標(biāo)顯著性研究——理論檢討與制度分析[D]. 西南政法大學(xué),2004.

[8] 鐘菁. 商標(biāo)顯著性的探析[J]. 中國(guó)發(fā)明與專利,2015,01:47-50.

[9] 吳漢東1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法〔M〕. 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社,20041

[ 1 0 ] B a r t o w , A n n ,“ L i k e l i h o o d o f Confusion”.San Diego Law Review,Vol.41,2004.http://ssrn.com/abstract=544923,20050416.

[11] 陳振熙. 商標(biāo)顯著性之探析[D]. 華東政法大學(xué),2007.

[12] 江姜. 商標(biāo)顯著性的分類、認(rèn)定及保護(hù)[J]. 重慶社會(huì)科學(xué),2008,12:69-72.