醫療損害行為的比較法研究

醫療損害行為的比較法研究

崔磊

【摘要】醫療損害以及產生的賠償責任問題，一直受到廣泛熱議。本文結合比較法觀察通過對醫療損害行為的性質、賠償責任請求權主體、賠償責任主體以及雙方舉證責任分配進行分析，闡述個人觀點。醫療損害賠償問題仍需要學者不斷深入研究，借鑒國外先進經驗，完善法律體系，更好的解決醫療糾紛。

【關鍵詞】醫療損害；性質；主體；舉證責任

一、醫療損害行為的性質

醫療損害責任存在違約責任和侵權責任的競合，在個案中應采何種法律構成，英美國家及德國、日本等國家的法律和學說主張采侵權責任，有少數學說和判例主張采違約責任。筆者傾向于采侵權責任說，但并不否認醫療損害行為的違約性質。患者求醫、醫方治療符合合同的成立要件，在醫療過程中，雙方均具有權利和義務。從世界范圍尤其是對于西方發達國家而言，按照違約行為進行處理醫療損害賠償問題更加利于解決糾紛。

但就我國而言，醫患關系緊張在短期內無法僅通過法律規定加以解決。實質上，在我國不僅無過失進行補償尚不現實，采取違約模式亦存在不妥。患者絕大多數情況下最終目的均在于獲得滿意的賠償，但是常常存在舉證難度大、賠償范圍不明確等問題，尤其是醫療行為致人重傷、死亡等情況，受害者不僅僅是患者自身，還有患者的家屬，受害方不僅在身體上受到損害，精神上也需要撫慰，在違約與侵權模式權衡下，患者要就自己受到的非財產損害尋求救濟，只能提起侵權之訴。對于責任競合模式，這一模式在我國現行法律法規制度體系下，尚不成熟，容易造成對醫療損害行為界定不明確，既不利于受害者得到及時救濟，也不利于糾紛的合理合法解決，在司法實踐中存有諸多隱患。

二、醫療損害賠償責任請求權主體

關于醫療損害賠償責任請求權主體問題，各國立法未作出極為明確規定。但醫療損害賠償的請求權首先歸屬于患者本人，是各國通例，自不待言。但是除患者以外的其他人能否成為請求權主體，還是值得探討的。

筆者認為，患者是真正的請求權主體，一般情況下，其近親屬及密切關系人可以替患者本人主張權利，但不能取代患者的主體地位，但這并非絕對，患者因重大傷殘或者死亡，在喪失行為能力或民事主體資格的情況下，也就不能作為請求權主體為自己主張權利，另外，患者遭受損害，上述關系人亦在精神上以及財產上受到不同程度的損害，其近親屬受到沉重打擊，上述關系人亦有權作為請求權主體主張自己的權利，在精神或物質上得到慰藉。主張只有患者本人是請求權主體，患者喪失行為能力或死亡，則意味著易造成醫方的過錯難以追究，責任不必承擔的局面，這對于醫療糾紛的解決極為不利。筆者認為，應該采用優先模式，根據具體情況，規定權利順位，這樣既能使患方權利得到主張，又不致造成主體不一。

三、醫療損害賠償責任主體

作為雇主的醫療機構對受雇醫務人員承擔責任，是典型的醫療損害替代責任，已經成為各國醫療損害責任立法的的通例。

筆者傾向于替代責任說。理由在于：醫療活動極具社會特殊性，因此，醫療機構對于醫療人員的選擇、任用應該更為謹慎、嚴格。對于醫療人員的醫療行為具有高度、及時的監督責任。盡管患者遭受醫療損害可能出于某一醫療人員的個人行為，但醫療機構本身對于涉及的人員負有責任，為了避免醫療機構以純屬醫療人員個人過失為借口推卸自身在選拔任用、監督管理等環節存在的疏漏過失，應由醫療機構對醫療人員的醫療行為負責，此外，醫療損害的造成勢必與醫療機構整個醫療技術條件、醫療服務環境有關，醫療機構不能完全脫離責任。根據勞動用人單位對勞動者的職務行為負責的法律原理，醫療機構應作為醫療損害責任的主體對外承擔責任，至于醫療人員的個人過失，醫療機構可向醫療人員主張權利，進行內部解決，但作為受害者的對方主體，醫療機構應承擔替代責任，以保證作為弱勢一方的患者權利得到及時的維護，損害得到真正賠償。

四、與醫療損害賠償責任有關的舉證責任分配

各國因醫療損害賠償規則原則之不同，采不同的舉證責任分配模式。

1.緩和型模式，如德國、我國臺灣地區；

2.雙軌制模式，如法國，即醫療科學過錯實行過錯責任原則，舉證責任由受害人負擔；而醫療倫理過錯則實行過錯推定原則；①

3“.事實說明自己”模式，如美國，原告無法提出直接證據，而以情況證據足以推論被告具有過失及因果關系存在時，改由被告舉證該過失及因果關系的推定并非確實，否則應負擔損害賠償責任。

筆者認為，侵權法第五十四條體現出患方舉證責任，第五十八條則體現了醫方的舉證責任。由患方舉證證明存在因果關系尚可，但由患方完全承擔因果關系舉證責任，不盡合理，患方承擔較大比例的舉證責任，到達一定程度，患方存在舉證難度或舉證不能時，由醫方進行推翻推定。這一做法是對醫患雙方利益的較好衡量。但要由患方證明醫方的過錯難度較大，正如張新寶所言，醫療活動具有高度的專業性和復雜性，且具風險性，證據多在醫方，此外，患者一方在接受治療時可能出于無意識狀態。②對于醫務人員是否存在過錯，這一主觀性因素進行舉證認定，實際操作中可行性較弱，因此，筆者認為，應由醫方舉證證明自身不存在過錯。

注釋：

①朱柏松. 醫療過失舉證責任之比較[M]. 臺北元照出版公司,2008.

②張新寶.侵權責任立法研究[M].中國人民大學出版社,2009.

參考文獻：

[1]楊立新.侵權損害賠償[M].法律出版社,2010.

[2]龔賽紅.醫療損害賠償立法研究[M].法律出版社,2001.

[3]鄭玉波.民法債編論文選輯(中)[M].

[4]梁慧星.民商法論叢(第9 卷)[M].

[5]陳崇鋒. 試述醫療侵權的舉證責任[M].侵權責任法律制度比

較研究,人民法院出版社,2010.

作者簡介：崔磊，南京大學法學院。