略論行政不作為違法

　　【論文關(guān)鍵詞】行政不作為  違法  國(guó)家賠償
　　【論文內(nèi)容摘要】行政不作為是相對(duì)于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會(huì)給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害國(guó)家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民的權(quán)益。
    行政不作為是行政行為的一種，是相對(duì)于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會(huì)給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。這類損害是否應(yīng)由國(guó)家賠償呢?從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”;“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”;“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，(國(guó)家賠償法》中并沒(méi)有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問(wèn)題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任的問(wèn)題。
　　一、行政不作為違法的概念及其構(gòu)成要件
    對(duì)行政不作為違法予以界定，是研究國(guó)家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任的前提。對(duì)什么是行政不作為違法，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多，見(jiàn)解不一。筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體負(fù)有積極履行法定行政作為的義務(wù)(依職權(quán)的法定義務(wù)和依申請(qǐng)的法定義務(wù))，并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒(méi)有在程序上履行或者在法律對(duì)此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時(shí)履行狀態(tài)。
    對(duì)于該行為的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為包含以下因素:
    (i>行政不作為違法必須以行政主體負(fù)有某種法定作為義務(wù)為前提，無(wú)法定作為義務(wù)的存在則無(wú)行政不作為。行政主體是指能以自己名義實(shí)施國(guó)家行政權(quán)(表現(xiàn)為行政管理活動(dòng))，并對(duì)行為效果承擔(dān)責(zé)任的組織。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政主體的概念無(wú)論從內(nèi)涵和外延上，都比行政機(jī)關(guān)的概念更加豐富和廣泛。具體而言，它包括:國(guó)家行政機(jī)關(guān)，即各級(jí)人民政府及其所屬的工作部門;地方各級(jí)人民政府的派出機(jī)關(guān)，如地區(qū)行政公署、縣屬區(qū)公所、城市街道辦事處等;依法享有獨(dú)立行政主體資格的行政機(jī)關(guān)派出機(jī)構(gòu)，如公安派出所、工商管理所等;法律、法規(guī)授權(quán)組織。當(dāng)行政主體放棄、拖延或者拒絕履行法定行政作為義務(wù)時(shí)，就構(gòu)成了適格的行政不作為違法主體。
    所謂法定的作為義務(wù)，從總體說(shuō)，來(lái)源于法律、法規(guī)和規(guī)章等法律規(guī)范明確規(guī)定的行政主體應(yīng)該積極去做的義務(wù)。行政主體在法律上除了負(fù)有作為的義務(wù)外，還負(fù)有不作為的義務(wù)。如果是有法定的不作為義務(wù)而不為，就不能稱之謂法律上的行為。因?yàn)榉�律行為作為一種法律事實(shí)，是能夠引起某種法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為，即“具有法律意義或能夠引起法律效果的行為”，①如果負(fù)有不作為的義務(wù)而不為，就“不會(huì)形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，②也就是說(shuō)，這種“不為”不能引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它不是一種法律事實(shí)，不能視為一種法律上的行為，在法律上對(duì)其也無(wú)調(diào)整和規(guī)范的必要。
    (z)構(gòu)成行政不作為違法的主觀要件必須是行政主體有過(guò)錯(cuò)，包括故意與過(guò)失。若行政主體違反法定義務(wù)不作為是因?yàn)椴豢煽沽Φ确侵饔^上的原因，則即使造成了違法的不作為行政行為，也不能認(rèn)為它是行政不作為。例如，消防隊(duì)接到火警報(bào)告，在前往失火現(xiàn)場(chǎng)的途中由于山洪暴發(fā)毀壞橋梁，又無(wú)其他通往現(xiàn)場(chǎng)的道路，此時(shí)消防隊(duì)的不作為并不構(gòu)成不作為違法。
    (3)行政主體不作為違法是超過(guò)法定期限不作為。行政主體在法定期限內(nèi)不作為，是法律賦予的自由裁量權(quán)，并不構(gòu)成不作為違法。這里法定期限應(yīng)采用廣義解釋。法律、法規(guī)有明確規(guī)定的，按法律、法規(guī)的確定;法律、法規(guī)役有明確規(guī)足的，可以適用規(guī)章的規(guī)定。需要注意的是，在緊急情況下則不存在期限問(wèn)題，行政主體應(yīng)主動(dòng)、及時(shí)、有效地履行其作為義務(wù)。例如公民遭到歹徒搶劫，值勤路過(guò)的民警即負(fù)有即時(shí)保護(hù)義務(wù)，此時(shí)并不存在法定期限問(wèn)題。
　　二、行政不作為違法國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及構(gòu)成要件
    對(duì)行政不作為提起國(guó)家賠償，在國(guó)外早已有之。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦侵權(quán)求償法))) ( The Federal Tort Claim Act)第1346條第6款規(guī)定:“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅(jiān)合眾國(guó)的侵權(quán)賠償范圍。”①又如德國(guó)I98I年《國(guó)家賠償法))第1條第1款規(guī)定:“公權(quán)力機(jī)關(guān)違法對(duì)他人承擔(dān)公法義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對(duì)他人賠償就此產(chǎn)生的損害。”②
    從依法行政的角度來(lái)看，如果行政主體怠于履行法定職責(zé)，對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害，則依法行政無(wú)從談起。國(guó)家賠償中行政賠償?shù)牧⒎�目的就是為了解決行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對(duì)違法的作為行政行為和違法的不作為行政行為進(jìn)行全面的規(guī)范，為受損害的公民、法人和其他組織提供救濟(jì)，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣，《國(guó)家賠償法》的功能和價(jià)值才能充分體現(xiàn)。
   在明確行政不作為違法國(guó)家應(yīng)付賠償責(zé)任后，并不是說(shuō)，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任。國(guó)家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問(wèn)題。對(duì)此，筆者作如下分析:
    (1)該行政不作為已經(jīng)進(jìn)人了訴訟程序，且已經(jīng)由法院認(rèn)定為行政不作為行為，這是行政不作為取得國(guó)家賠償?shù)那疤釛l件。
    (2)該行政不作為給相對(duì)人的合法權(quán)益造成實(shí)際的損害。這包括三層意思:第一:必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。如果損害是尚未發(fā)生或可能發(fā)生但不確定的，既不是現(xiàn)實(shí)的損害則不引起賠償責(zé)任。第二:損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。如果損害的是非法權(quán)益，則不存在賠償問(wèn)題。第三:行政不作為與相對(duì)人的實(shí)際損害之間存在因果關(guān)系。因果關(guān)系問(wèn)題是個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，國(guó)內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無(wú)法通過(guò)其他途徑受償?shù)模�我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系。”③因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國(guó)家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解:只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是:有利于公民、法人及其他組織請(qǐng)求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極的履行法定義務(wù)。
　　　三、完善國(guó)家賠償制度的幾點(diǎn)設(shè)想
    《國(guó)家賠償法》第2條第1款規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利;”第7條第1款規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”從上述條文表面來(lái)看，《國(guó)家賠償法》中并未明確規(guī)定可對(duì)行政不作為申請(qǐng)國(guó)家賠償。雖然也有學(xué)者認(rèn)為《國(guó)家賠償法》的第3條第5款以及第4條第4款可以作為兜底條款，④從中引申出對(duì)行政不作為的國(guó)家賠償。但筆者認(rèn)為這種引申的理解是牽強(qiáng)的，且實(shí)際中也從未出現(xiàn)過(guò)依據(jù)該兜底條款而對(duì)行政不作為做出國(guó)家賠償，因此可以說(shuō)該兜底條款在行政不作為救濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)尚未被激活。因而導(dǎo)致在實(shí)踐中，當(dāng)行政主體發(fā)生行政不作為的時(shí)候，受損害的行政管理相對(duì)人應(yīng)否賠償，如何賠償，呈現(xiàn)出一種不明朗的現(xiàn)狀，當(dāng)事人能否取得國(guó)家賠償在一定程度上都依賴于受理個(gè)案的裁判者。
    因此，對(duì)《國(guó)家賠償法》的相關(guān)條文筆者建議作相應(yīng)的更改。將《國(guó)家賠償法》第2條第1款規(guī)定改為:“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利;”第7條第1款規(guī)定改為:“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)造成公民、法人和其他組織的合法權(quán)益損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”在第4條新增一款為:“行政主體負(fù)有法定義務(wù)而怠于展行的，造成公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害，而受害人又無(wú)法從其他途徑取得賠償?shù)摹！边@樣修改的目的在于明確行政不作為違法的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。